臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第3128號
原 告 吳子琴
訴訟代理人 孫志堅律師
複代理人 鍾孟杰律師
被 告 蔡燿濃
訴訟代理人 袁瑞成律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年8 月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項規定甚明。本件原 告依民法第767條之規定，請求被告塗銷如附表所示房地（ 下稱系爭不動產）上之第2 順位最高限額抵押權登記及預告 登記，而系爭不動產位於本院轄區內，依前開規定，本院就 本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 查本件原告起訴時聲明第、2 項原係請求被告塗銷如附表一 編號1 所示之土地及如附表二所示之房屋所設定以被告為抵 押權利人之第二順位最高限額新臺幣（下同）60萬元之抵押 權設定登記及預告登記，並記載附表一編號1 所示土地面積 為7077平方公尺，嗣於民國101 年7 月28日具狀更正前開附 表一編號1 所示之土地面積為7059平方公尺，有民事陳報暨 更正訴之聲明狀在卷可稽（見本院卷第105 至106 頁），此 部分僅屬更正事實之陳述，非為訴之變更或追加，揆諸前開 說明，並無不合。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 但書第2 款亦有明文。查原告於102 年1 月22日具狀變更前 開第1 、2 項聲明，請求被告併塗銷如附表一編號2 所示之 土地上以被告為抵押權利人之第二順位最高限額60萬元之抵 押權設定登記及預告登記，有民事追加訴之聲明狀附卷可佐 （見本院卷第210 至211 頁），核其所為追加部分，係本於 同一抵押權設定行為，並係對同一抵押權之存否有爭執，所 據基礎事實均與起訴時並無二致，且其提出之證據資料仍得 相互援用，應認其基礎事實同一，對於被告之防禦及訴訟之
終結亦無甚妨礙，揆諸前揭說明，亦應准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠原告為訴外人輝煌科技數位影像有限公司（下稱輝煌公司） 之法定代理人，因輝煌公司之特殊業務型態，故有龐大之週 轉資金需求。嗣於96年間，適巧訴外人鮑聖安以金鼎當舖之 業務身份前來拜訪，並得知輝煌公司有資金上之需求，乃騙 以只要提供不動產抵押為條件即能低利貸款。而金鼎當舖於 借款之初，即要求原告以身為輝煌公司負責人之身分另提供 不動產抵押作為借款債權之擔保，方同意借款與輝煌公司， 是原告與訴外人即配偶徐有銘、公公徐家津及婆婆徐董桂源 等家人共同商量後，遂決定提供包括原告所有如附表一、二 所示之不動產（下合稱系爭不動產），及由輝煌公司所有、 位在新北市○○區○○○段○○○○段○00000 地號土地、 其上建物為同段第820 建號建物（下稱系爭三重房地）、徐 家津所有之新北市○○區○○段000 地號、302 地號土地及 同段第529 建號建物（下合稱系爭新莊房地），以及徐董桂 源所有之其他位於中壢、新莊等他處之2 筆房產為抵押權之 設定，並依金鼎當舖之要求開立本票、公司支票作為借款之 擔保。然金鼎當舖起初僅願放款100 萬元，此與原最初協議 應借款300 萬元之金額不符，更與輝煌公司之資金需求落差 甚大，而金鼎當舖見輝煌公司之不動產已均被設定至其所指 定之員工即被告名下後，態度旋即大為轉變，除一再指稱原 業務鮑聖安就抵押標的評估價值有低估之實，不願再行放款 ，而受制於資金週轉困難，迨輝煌公司再三拜託後金鼎當舖 始再增貸100 萬元予輝煌公司。
㈡又本件原告係經訴外人金鼎當舖之要求，提供其名下所有之 系爭不動產及訴外人輝煌公司、徐家津及徐董桂源等人所有 之上開不動產，設定第二順位之最高限額抵押權以擔保前開 輝煌公司對金鼎當舖之借款債務，詎該等不動產所設定之最 高限額抵押權人竟非前開消費借貸法律關係之債權人金鼎當 舖，反均為被告，顯見被告雖為名義上之第二順位最高限額 抵押權人，惟其對於原告、輝煌公司等人並無有何債權存在 ，則依據最高法院94年度台上字第112 號裁定見解可知，本 於抵押權之從屬性，被告對於系爭不動產，及其他如系爭三 重房地以及系爭新莊房地等不動產之最高限額抵押權均應不 存在。被告雖提出原告於97年3 月14日簽署之借據影本乙紙 （下稱系爭借據）及原告於同日簽發，發票號碼為499995 號，票面金額為200 萬元之本票（下稱系爭本票），欲證明 兩造有消費借貸之法律關係，然此未能證明被告確有交付如
該借據所述之200 萬元借款與原告。況包括系爭借據及系爭 本票在內，均為原告當時遭金鼎當舖之員工強暴、脅迫所簽 下之多張空白借據、空白本票。是原告不僅是被迫簽下系爭 借據，且簽下該借據時僅知係向金鼎當舖借款，且當時系爭 借據上「債權人」欄當時係預留空白，並未有任何人包括被 告在內簽名於其上，此外所獲取之借款亦是來自於真正債權 人「金鼎當舖」，而非被告，原告實不知嗣後貸與人竟會變 成被告，而原告已否認兩造間有消費借貸關係，是僅以被告 所提出之系爭借據上記載「確實收到現金點交無誤」是否即 足以認定兩造存有消費借貸關係，且被告確實有交付借款與 原告，顯非無疑。
㈢又所謂最高限額抵押權尚須擔保債權確定期日，然依系爭不 動產之土地及建物登記謄本所示，擔保債權確定期日為97年 12月11日，而截至該日至今，兩造間均未發生任何債權，已 如上述，是被告於原告所有之系爭不動產即便有設定最高限 額抵押權，然並無欲擔保之主債權存在，因抵押權為擔保債 權，亦無再予設定存在之必要與實益。倘被告確有對借款人 如訴外人輝煌公司或是徐有銘有消費借貸法律關係之債權， 而於同為擔保設定抵押之另筆不動產，即訴外人徐董桂源名 下遭臺灣板橋地方法院拍賣之不動產，該案進展至參與分配 階段，被告卻具狀而撤回參與分配之聲請，臺灣板橋地方法 院民事執行處因此重新更正分配表等情，亦顯示被告本身認 同其並無對之有債權進而無意參與分配。是系爭不動產之抵 押權既不存在，則系爭不動產之所有權人即原告自得本於民 法第767 條第1 項之規定訴請塗銷抵押權登記，當屬無疑。 ㈣另兩造於設定前開第二順位最高限額抵押權之際，同時經要 求為預告登記，其預告登記之內容為：「預告登記請求權人 ：被告，請求事項：本筆土地（建物）在未辦妥所有權移轉 登記請求權人前，不得移轉及設定予他人，義務人：原告， 限制範圍：土地部份：110/90000 ，另建物部份則為全部」 ，而本件因被告於塗銷抵押權設定登記後，原告再無理由須 如預告登記所示於處分不動產前對被告為預告之情事，則此 等限制之預告登記，已然對原告之所有權行使有所限制與妨 礙，此亦爰依民法第767 條第1 項之規定，請求併予塗銷該 等預告登記等語。
㈤並聲明：⒈被告就原告所有之系爭不動產所設定之第二順位 最高限額抵押權登記：設定權利範圍為全部，臺北市中山地 政事務所以中山字第404750號，96年12月14日登記，抵押權 利人為被告，債務人為原告，設定義務人為原告，擔保債權 總金額為最高限額60萬元，清償日期為97年12月11日，利息
為年利率5%，遲延利息為年利率5%，違約金以每逾一日每萬 元加罰20元之抵押權設定登記，應予塗銷。⒉被告於96年12 月14日就原告所有之系爭不動產所為之預告登記，預告登記 請求權人：被告，請求事項：本筆土地（建物）在未辦妥所 有權移轉登記予請求權人前不得移轉及設定予他人，義務人 ：原告，限制範圍：土地部份：110/90000 ，另建物部分則 為全部，應予塗銷。
二、被告則以：
㈠原告於96年間以其所經營之輝煌公司因有資金之需求，經友 人介紹向被告借款100 萬元，並提供原告所有之系爭不動產 ，設定最高限額抵押權60萬元予被告。嗣原告又再向被告借 款100 萬元，總計借款200 萬元。而原告亦自承已收受借款 達200 萬元，且被告確已交付該借款予原告，並經原告簽署 借據簽收確認，而系爭借據上亦載明「確實收到現金點交無 誤」等語，並由原告開立系爭本票予被告作為擔保。從而， 原告確實有向被告借款合計200 萬元，而被告亦確實已交付 200 萬元之現金予原告，詎今原告為脫免債務，竟空言否認 該等債務，所為主張顯不足採。
㈡又原告固主張前開借款之消費借貸法律關係係存在原告與訴 外人金鼎當舖間，然當舖業依法僅得辦理動產質押借款，並 無法為不動產之抵押借款，自不可能以金鼎當舖之名義與原 告間發生不動產抵押借款之關係，且金鼎當舖為獨資商號， 並不具獨立人格，更不可能以金鼎當舖之名義與原告成立借 貸關係，是原告偽稱係以系爭不動產向金鼎當舖抵押借款云 云，顯不足採。況原告一再空言偽稱借貸關係係存在於原告 與金鼎當舖間，然均未舉證以實其說，而原告既已自承有借 款200 萬元，並曾簽屬系爭借據，且其亦不否認系爭不動產 設定抵押權時即知悉係將系爭不動產設定予被告，諸此，如 何能稱兩造間無借款關係？再倘依原告所述，前開200 萬元 之借貸關係不存在於兩造之間，則原告應向何人清償該200 萬元之借款? 或者，原告根本不願清償借款，可見原告所述 顯屬欲逃避債務之卸責之詞，洵不足採。再因原告積欠被告 200 萬元迄未清償，被告依法對原告聲請本票裁定，並已確 定，原告不思解決與兩造間之債務，竟為脫免其對被告之債 務，偽稱兩造間並無消費借貸關係，其所為之主張，顯無足 取，再若兩造間確無債權債務關係，原告何以不早提出本件 訴訟，卻於被告對其進行法律訴追程序後，始提出本件訴訟 ，益見原告所述均係脫免債務之詞。
㈢又原告另以臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院 檢察署）97年度偵字第18524 號不起訴處分書稱借款對象為
金鼎當舖云云，顯屬無稽。蓋該不起訴處分書並無法證實原 告未向被告借款，反足證原告欲脫免債務，不斷虛偽指訴並 異變其詞的對訴外人等提出刑事告訴，足證原告所言之不足 採信。而原告另以與訴外人丁文福間之訴訟筆錄，及以因金 鼎當舖要求開立公司票，其票款均匯入帳號為000000000000 號之訴外人林容生人頭帳戶，足認被告、丁文福及林容生均 為金鼎當舖之人頭云云，更是無的放矢。姑不論被告並不認 識原告所稱之第三人丁文福及林容生，而原告是否另與他人 有其他借款關係，被告亦無從得知。況從原告提出另案與丁 文福間之訴訟筆錄及支票影本等件所示，原告確實有甚多之 民間債務，且訴外人丁文福於另案訴訟中之陳述，僅是訴外 人丁文福轉述原告當時向丁文福借款時之說詞，並非丁文福 親自見聞，原告以其他債權人與原告間之訴訟資料，張冠李 戴稱與被告有關，顯不足採。
㈣再原告主張簽署系爭借據過程中遭被告強暴脅迫云云，顯屬 無稽，更悖於常理。蓋原告既已自承確曾收受200 萬元之借 款且尚未清償，而系爭借據所記載之之借款金額亦為200 萬 元，是可見系爭借據金額並無與實際借款金額不符之情況， 從而，被告並無以強暴脅迫之方式要求原告簽署之必要。足 見，原告所稱其簽署系爭借據之過程中遭被告強暴脅迫云云 ，顯不實在。綜上，原告確實積欠被告合計200 萬元之債務 尚未清償，卻不思與被告聯絡清償事宜，反為脫免債務，於 被告對其提出本票裁定後，提出本件訴訟，所為令人無法接 受等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告有於97年3 月14日之系爭借據上簽名，並收得200 萬元 借款，復於同日簽發，發票號碼為499995號，票面金額為20 0 萬元之系爭本票。
㈡原告於96年12月14日將其所有之系爭不動產設定最高限額抵 押權60萬元登記予被告。
㈢原告於96年12月14日將其所有之系爭不動產辦理預告登記， 其內容為：「本筆土地（建物）在未辦妥所有權移轉登記予 請求權人前不得移轉及設定予他人」，請求權人為被告，義 務人為原告。
四、原告固不爭執曾簽署系爭借據及本票，並曾收受200 萬元借 款之事實，惟辯稱：其係向金鼎當舖借款，並非向被告借款 ，且係遭金鼎當舖施以脅迫之手段，始為簽署系爭借據，並 設定系爭抵押權，故兩造間並無借貸關係存在，系爭抵押權 擔保之債權並不存在，系爭抵押權及預告登記應予塗銷等語 ，然為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：系
爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求塗銷系爭抵押權 及系爭預告登記是否有理由？茲析述如下：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第76 7 條中段所明定。當事人妨害他人之所有權而主張具有得以 對抗所有人之合法權源者，就此項有利於己之事實主張，負 有舉證之責任。次按各當事人就其所主張有利於己之事實， 均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認 其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判 例意旨參照）。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、 數量相同之物返還之契約，亦為民法第474 條第1 項所明定 ，依上開規定，消費借貸契約於通說上認係要物契約（該條 立法意旨參照），應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責 ，是如貸與人提出之相關文件，可證明借用人或其代表人已 當日親收所借額款足訖無訛者，自應解為貸與人就要物性之 具備，已盡舉證之責任。本件被告就其抗辯系爭抵押權所擔 保之債權，乃係兩造間就借貸200 萬元所生之債權債務關係 ，且被告已依約交付該借貸款項予原告收受等情，業據提出 與其所述相符之系爭借據及系爭本票為證（見本院卷第72至 73頁），且原告對於系爭借據為其所親自簽名蓋章，並由其 簽發系爭本票乙節並不爭執（見本院卷第84頁反面至第85頁 ），再參酌系爭借據所載：「立據人：吳子琴，因個人生意 擴展與未來資金週轉上有所需要，特向債權人：蔡燿濃，借 款新台幣2 百萬元整，並確實收到現金點交無誤，雙方約定 期限為：__個月；本人承諾如期奉還，並願意提供本人之不 動產設定給債權人為擔保，並願意在設定契約書上設定加註 『債權已屆清償而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權 人所有或抵押權人指定之第三人』，口說無憑，特立此據。 」等語觀之，可知兩造係就已成立消費借貸關係而簽立系爭 借據，應認被告已證明兩造間有成立消費借貸之合意及其已 交付系爭200 萬元之借款予原告。是被告主張其對原告享有 上述200 萬元之消費借貸債權等語，當屬有據，而可採信。 ㈡原告主張其係於96年10月至12月間，陸續收到金鼎當舖所交 付之200 萬元現金，並於97年3 月14日簽立系爭借據及系爭 本票等語（見本院卷第276 頁），復經本院向臺北市中山地 政事務所調閱系爭抵押權之設定資料，而依該等設定資料所 示，系爭抵押權係於96年12月12日送件，於同年月14日辦理 設定系爭最高限額抵押權予被告，並附有原告之印鑑證明（ 見本院卷第110 至117 頁），且原告亦自承有提供證件以供 辦理系爭抵押權等語在卷（見本院卷第217 至218 頁），可
見原告已同意就上開借款設定抵押權以供擔保，且於系爭抵 押權辦理設定完成後，已得自不動產登記資料知悉系爭不動 產係設定抵押權予被告，原告仍於97年3 月間簽立系爭借據 及本票予被告，可知被告辯稱兩造就原告積欠被告200 萬元 之債務，已合意設定系爭抵押權為之擔保，原告業已知悉被 告為抵押權人等語，並非無稽。原告雖主張其簽立系爭借據 時，借據上債權人部分為空白欄位，不知嗣後債權人會變成 被告，而否認系爭借據之之真實性云云。惟按民事訴訟法第 358 條第1 項規定：私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或 按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。執此，經 本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認 證之私文書，應推定為名義人所作成，具有形式上之證據力 。原告對系爭借據確實為其所簽名乙節並不爭執，且原告為 57年生，於設定系爭抵押權時已近40歲，復擔任輝煌公司之 法定代理人，衡情應富有相當社會經驗及為具有智識之成年 人，復因輝煌公司需款周轉而至金鼎當舖融資，明知提供不 動產予人設定抵押權，影響財產權益甚鉅，其於收到系爭20 0 萬元借款並提供系爭不動產以辦理抵押權設定在先，倘認 其係向金鼎當舖借款，而不同意向被告借款，何有可能在已 得知悉系爭抵押債權人為被告之情形下，仍於數月後在空白 借據上簽名之可能？原告此部分所言，核與常情及經驗法則 不符，尚非可採。再者，系爭不動產於96年12月14日設定系 爭抵押權予被告，抵押權設定契約書中約定擔保債權種類及 範圍：金錢借貸契約所生之一般性借款信用借款、票據及代 墊款債權，債務清償日期為97年12月11日，其他擔保範圍約 定略以：「本抵押物之擔保範圍，包括債務人及擔保物提供 人對抵押權人現在（包括過去所負、現在尚未清償）、將來 所負之借款及執行抵押權費用暨因債務不履行而產生之全部 損害賠償」（見本院卷第114 頁），是系爭抵押權所擔保之 債權包含訂約時已發生及將來發生之債權，亦即系爭抵押權 所擔保之債權業已包含系爭借據所記載之借款債權。 ㈢原告雖主張就該筆200 萬元之借款債務係存在其與金鼎當舖 間云云，並舉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官97年度偵字第 18524 號不起訴處分書及被告持系爭本票向本院聲請准予強 制執行之聲請狀為據（見本院卷第146 至148 頁），惟依據 原告所提出前揭不起訴處分書中，關於該案被告吳仲培所述 ：伊為金鼎當舖員工，於97年2 月才至當舖工作，被害人吳 子琴、徐有銘來借錢時，並非伊跟被害人接洽，有見過原告 來繳息過，當舖之利息以月計算，利息在9 分以下，借錢要 附抵押品作為擔保，當舖之負責人是甘俊文等語（見本院卷
第147 頁），然依據訴外人吳仲培上開所述，僅能證明原告 曾至金鼎當舖繳交借款利息，仍無從證明係由何人代表金鼎 當舖借款予原告，及系爭借貸合意確存於原告及金鼎當舖間 。且依據原告所述，其係以系爭不動產設定抵押向金鼎當舖 借款，惟當舖業之收當，係當舖業就持當人提供擔保借款之 動產，貸與金錢之行為，當舖業法第3 條第5 款定有明文， 倘若原告係提供系爭不動產為擔保品向金鼎當舖借款，與前 揭規定已有未合，是原告對於以不動產為擔保之借款，當舖 實務上係以當舖尋覓之金主為債權人及抵押權人一節，實難 諉為不知。至原告一再爭執其所提出之支票均係存入訴外人 林容生之帳戶，而非被告之帳戶，且被告留存在聲請系爭本 票准予強制執行之聲請狀之送達地址均為金鼎當舖，而主張 系爭借款債權係存在金鼎當舖與原告之間云云。縱依原告所 述，其係至金鼎當舖洽商借款事宜及收受借款，尚不能以原 告洽商借款及給付借款利息時係在金鼎當舖內，即認為係由 金鼎當舖出借款項。且被告亦稱其為金鼎當舖之金主，而為 本件借款等語（見本院卷第219 頁），是金鼎當舖縱有居間 仲介原告向被告借款，或處理原告借款後繳息事宜，或受被 告委託處理利息事宜，及被告在聲請本票裁定時於書狀留存 之地址為金鼎當舖之地址，亦與被告是否為金鼎當舖之人頭 或有無借款予原告無關。且原告借款並設定抵押權迄今已3 年有餘，如原告對於借款人及抵押權人應非被告乙節，有所 爭執，應於借款之初請求金鼎當舖說明或變更，惟原告迄未 舉證證明借款當時並不同意由被告擔任系爭借款之借款人及 抵押權人，是原告空言否認係向被告借款云云，尚非可採。 是則原告既向被告借款供輝煌公司資金周轉之用，原告並設 定系爭抵押權予被告以擔保該借款債權，應認借款關係存在 於兩造間，原告抗辯係存在其與金鼎當舖間，尚非可取。 ㈣原告雖主張係受到金鼎當舖之員工強暴、脅迫始簽下系爭借 據及本票等語。按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表 意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項前段定有明文。 復按民法第92條第1 項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意 思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意 思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加 諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張 其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被 脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948 號判決意旨參照）。可知，若一方當事人主張有被另一方詐 欺或脅迫之事實時，當事人應就其主張之事實負舉證之責任 ，是依上述舉證責任分配原則，自應由原告就伊受脅迫而為
系爭借據意思表示之有利於己之事實舉證以實其說。然查， 原告就上開遭被告脅迫事實之立證方法，係提出臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官97年度偵字第18524 號不起訴處分書為 證，惟依該不起訴處分書之記載，原告係對訴外人黃昭龍、 蔡政宏、詹連凱、吳仲培、林育男及與姓名年籍不詳綽號「 小羅」之人提出刑法第344 條及第346 條第1 項之重利及恐 嚇取財罪告訴，原告於偵查中係稱於97年6 月12日下午時許 ，在輝煌公司內，遭渠等以言語恫嚇，林育男曾來伊的公司 內要錢，是第3 次來幫小羅要錢時，才報警捉他，吳仲培是 金鼎當舖小弟，只有打電話要原告快點還利息，沒有恐嚇原 告，詹連凱和蔡政宏則是當舖股東，也沒有恐嚇，恐嚇的人 是黃昭龍等情，有上開不起訴處分書在卷可參（見本院卷第 146 至148 頁），故依據原告於該偵查案件中所述，其係主 張於97年6 月12日遭到恐嚇而提出刑事告訴，並非因其於97 年3 月14日簽立系爭借據及本票斯時遭恐嚇而提出該等刑事 告訴，是尚難逕以原告曾對金鼎當舖員工、股東等人提出恐 嚇之告訴，即認原告係遭強暴脅迫始簽立系爭借據及本票。 況且，就原告所所提上開刑事告訴，亦經檢察官偵查後為不 起訴處分確定，已見前述，原告復未提出其他證據以為證明 ，是原告此部分主張亦無可取。至原告雖聲請傳訊證人林守 一，即於原告提出上開重利、恐嚇刑事告訴時，負責偵辦該 案之新北市警局三重分局員警，欲證明原告係向金鼎當舖借 款，並遭被告暴力討債之事實，然原告並未對被告提起恐嚇 之刑事告訴，且原告亦自承該名員警於原告收受借款、設定 系爭抵押權及簽立系爭借據時均未在場，係原告事後於97年 間報案時方與該名員警有所接觸等語（見本院卷第218 至21 9 頁），顯見證人林守一並未見聞原告簽立系爭借據及於96 年間為系爭借款之過程，而不能證明原告於簽立系爭借據時 是否遭脅迫，或原告與金鼎當舖、被告間是否成立消費借貸 關係等事實，是原告此部分聲請，核無必要，附此敘明。 ㈤至原告另主張：被告既然借款200 萬元予原告，又為何僅設 定最高限額為60萬元之抵押權，縱以系爭不動產設定第二順 位之抵押權，最高限額60萬元顯屬過低，可顯示被告辯稱兩 造間有200 萬元借款並設定系爭抵押權，並非合理等語。惟 查，本件原告就系爭不動產之價值，主張以土地面積為7059 平方公尺，於101 年1 月時之公告現值為每平方公尺275,15 6 元，而原告之應有部分為9 萬分之110 ，房屋部分以101 年課稅現值為587,500 元等情，有原告提出之土地登記謄本 、101 年房屋稅單可查（見本院卷第107 至109 頁），依此 計算，原告主張系爭不動產之價值約為2,961,454 元，然土
地公告現值及房屋課稅現值常低於市價，此為週知之事實， 可見系爭不動產之價值應高於原告所陳之上開數額。惟系爭 不動產於設立系爭抵押權前，已於96年4 月25日間為擔保原 告對合作金庫商業銀行股份有限公司之債務，設定900 萬元 之第一順位抵押權予合作金庫銀行，有系爭不動產土地、建 物登記謄本在卷可證（見本院卷第11至13頁），因此，原告 就系爭不動產於設定系爭抵押權予被告時，經減除前順位設 定金額後之市價為何，並未舉證證明之，則原告上開主張， 非無疑問。再者，擔保品之價值是否足以擔保債權之受償， 僅涉貸與人是否願意將金錢借予借用人之問題，不能謂擔保 品價值與所設定之最高限額抵押權數額不符，即謂系爭抵押 權即屬債務人遭脅迫所為，更遑論擔保品價值不足清償債務 或所設定之最高限額抵押權數額低於系爭借款債務，係屬債 權人之不利益，自不足以此認為原告因此有受脅迫之情。此 外，原告已未能再進一步舉證以實其說，原告主張係受脅迫 而簽立系爭借據云云，因乏實據，本院難予遽採。 ㈥至原告主張因兩造於設定系爭第二順位最高限額抵押權之際 ，同時經要求為預告登記，而本件因被告於塗銷抵押權設定 登記後，再無理由得如預告登記所示於處分系爭不動產前須 對被告預告之情事，則此等限制之預告登記，已對原告之所 有權行使有所限制與妨礙，請求併予塗銷該等預告登記云云 。惟查系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，且原告復未證明 系爭抵押權已因其清償而消滅，原告自無從依民法第767 條 之規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，業如上述。再按聲請 保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權、土地權利內容 或次序變更之請求權、附條件或期限之請求權之預告登記， 應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之；前項預告登記 未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之 請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1 第1 項、第2 項分 別定有明文。次按預告登記旨既在保全債權請求權之行使， 如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失 其依據，應予塗銷（最高法院100 年度臺上字第608 號判決 意旨參照）。又按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵 押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三 人，民法第873 條之1 亦定有明文。上開規定即指流抵契約 之約定，於約定時即屬有效，當事人自應受其拘束，性質上 為債關係之約定，於擔保債權清償期屆至後，債權果未受清 償時，依流抵契約抵押物亦非當然移轉抵押權人所有，僅係 由抵押權人取得抵押物所有權之移轉登記請求權。經查，原 告於97年3 月14日所簽立之系爭借據上，同意辦理系爭不動
產之抵押權設定與被告，並同意在設定契約書上同意加註「 債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權 人所有或抵押權人指定之第三人」，有系爭借據及抵押權設 定契約書在卷為憑（見本院卷第72、113 頁），是兩造間有 流抵契約之約定，被告於系爭抵押權所擔保之債權清償期屆 至而未受償時，對原告取得系爭不動產所有權之移轉登記請 求權。又系爭200 萬元借款債權為系爭抵押權擔保效力所及 ，且仍未消滅，又兩造既同意就此為預告登記，即屬有法律 上之原因，依上開說明，被告之請求權既尚未消滅，原告自 無從請求被告塗銷系爭預告登記。
五、綜上，被告就其與原告間已達成借貸之合意及已交付借款等 事實為舉證，原告既無法舉證證明系爭借據及本票之記載內 容為不實，暨無法證明係受強暴脅迫而簽立系爭借據，而無 法提出反證推翻被告之上開舉證，是原告關於兩造間並無存 在任何借貸關係，原告亦未收受被告所交付之任何借款云云 之主張，顯不足採，難據為有利原告之認定。從而，原告依 據民法第767 條之規定，提起本件訴訟，請求被告應將系爭 抵押權設定登記及預告登記予以塗銷云云，即屬無據，為無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨攻擊、防禦方法 及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判 決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
民事第二庭 法 官 林佑珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
書記官 湯郁琪
附表一：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤
│1 │臺北市│中山區 │吉林段│ 3 │921 │建│7059 │110/90000 │
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│2 │臺北市│中山區 │吉林段│ 3 │921-6 │建│18 │110/90000 │
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│ │備考 │ │
└─┴───┴──────────────────────────────────┘
附表二：
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│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│備 考│
│ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│ │
│ │ │ │材料及房├────┬────┤ │ │
│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │ │
├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼──┼────┤
│ │臺北山中山區│臺北市中山區│鋼筋混凝│5層 │無 │全部│ │
│3514│吉林段3小段 │林森北路413 │土造 │66.96 │ │ │ │
│ │921地號 │號5 樓之1 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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