臺灣臺北地方法院民事判決 101年度簡上字第225號
上 訴 人 李瑩芳
訴訟代理人 張菊芳律師
林宣佑律師
被 上訴人 許子浩
許昭隆
上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國101
年4 月27日本院臺北簡易庭100 年度北簡字第8555號第一審判決
提起上訴，本院於102 年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之 1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制 執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項 分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分 配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執 行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送 達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異 議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴 ，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定。亦即聲明異議 人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受 執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算， 倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之 訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾 分配期日起10日期間，依同法條第3 項規定，認視為撤回異 議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院 87年度臺上字第2819號民事判決參照）。經查，本院99年度 司執字第117313號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事 件）於民國100 年6 月28日作之分配表（下稱系爭分配表） ，定於100 年7 月29日實行分配，惟上訴人不同意系爭分配 表次序1 、3 所列之執行費及被上訴人甲○○應受分配之借 款債權暨利息，故於100 年7 月27日具狀對系爭分配表聲明
異議，並於100 年8 月5 日提起本件分配表異議之訴，及向 本院執行處提出已起訴之證明乙情，業據本院調閱99年度司 執字第117313號民事執行卷宗查明無訛，揆諸首揭說明，上 訴人已於分配期日1 日前，向執行法院具狀聲明異議，並於 10日內，向本院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許 ，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人前請求被上訴人乙○○給付關於未成年子女扶養費事 件，經兩造以鈞院97年度婚字第662 號離婚等事件成立和解 ，內容為：「被上訴人（即乙○○）同意自民國98年12月起 按月於每月15日給付原告關於未成年子女扶養費用新臺幣（ 下同）9,000 元，如有一期遲誤者，未到期部分，視為全部 到期」。惟被上訴人乙○○於99年6 、7 月皆遲延給付關於 未成年子女之扶養費，自99年8 月15日起未給付子女之扶養 費，是其於99年9 月30日以上開調解筆錄為執行名義對被上 訴人乙○○聲請強制執行，由鈞院以系爭強制執行程序受理 ，嗣被上訴人甲○○（即乙○○之父）於99年12月9 日以本 院99年度司促字第8151號支付命令（下稱系爭支付命令）聲 請參與分配，經鈞院於100 年6 月28日作成系爭分配表，並 訂於100 年7 月29日實施分配，惟上訴人對系爭分配表次序 1 及次序3 所載之關於被上訴人甲○○之執行費優先債權24 ,736元及普通債權3,092,000 元暨其利息156,294 元，及被 上訴人甲○○分配金額合計2,328,256 元（計算式：24,736 元＋2,303,520 元＝2,328,256 元），以及次序4 未列上訴 人之債權利息41,095元與上訴人所得分配之金額有異議，爰 依強制執行法第39條之規定於100 年7 月27日向執行法院提 出書狀聲明異議。
㈡被上訴人甲○○與乙○○間3,092,000 元之借款債權暨其利 息並不存在，自不得列入分配表受分配，理由如下: ⒈本件被上訴人間為父子，具有利害關係，是被上訴人間是否 確有借貸關係存在，要非無疑。且被上訴人甲○○聲請參與 分配，其執行名義固為系爭支付命令，惟按支付命令之聲請 ，聲請人除應表明當事人及法院外，只須表明請求之標的、 數量及其請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述即可 ，聲請人於督促程序就其所主張之事實毋庸舉證，故本件被 上訴人甲○○縱以系爭支付命令為執行名義參與分配，要不 足認定其對被上訴人乙○○確有借款債權之存在。 ⒉而被上訴人甲○○主張與乙○○有3,092,000 元借款債權存 在，無非據以取款憑條、華南商業銀行股份有限公司（下稱
華南銀行）聯行往來收入傳票及被上訴人乙○○所簽發之本 票為證，惟觀諸系爭強制執行事件，被上訴人甲○○聲請參 與分配所提出之取款憑條，至多僅能證明其有提領存款之行 為，另華南銀行聯行往來收入傳票上所記載之金額與被上訴 人甲○○主張之借款金額不相符，且該收入傳票亦無被上訴 人甲○○轉帳匯款予乙○○之記載，是以上揭取款憑條、收 入傳票等尚不足認定被上訴人甲○○確有將該金額交付與被 上訴人乙○○，更遑論被上訴人間有借款之合意；退步言， 縱認被上訴人乙○○用以提存之臺灣銀行股份有限公司（下 稱臺灣銀行）支票為甲○○所支付，然被上訴人間應就存有 借款3,092,000 元之借貸意思合致負舉證責任，自不得徒以 上開支票之交付即認被上訴人間有借貸關係存在。且倘被上 訴人間有債權債務關係存在，則被上訴人乙○○於99年10月 間出售其所有之房地獲取巨額價款時，理應盡速向被上訴人 甲○○清償借款，或被上訴人甲○○應於斯時催告被上訴人 乙○○清償債務，或執支付命令為執行名義對被上訴人乙○ ○為強制執行，其債權即可完全獲得清償，斷不致俟上訴人 聲請系爭強制執行事件時，始稱對被上訴人乙○○有借款債 權存在，是被上訴人甲○○聲請參與分配，顯與常情有違， 足徵被上訴人間實無借款關係存在。再從被上訴人甲○○主 張其於99年2 月8 日借款3,092,000 元予被上訴人乙○○， 然由被上訴人甲○○所憑之系爭支付命令主文觀之，其遲延 利息起算日亦為99年2 月8 日借款日，惟衡諸一般借款經驗 及常理，借款人實無可能約定借款日即為清償日，並於借款 當日開始計算遲延利息，遑論本件係父子間之借款，且金額 甚鉅，豈可能有此種顯悖於常情之借款方式，且被上訴人乙 ○○所簽發之本票到期日則為99年3 月25日，是以，倘系爭 本票果真係被上訴人乙○○為擔保甲○○之借款債權而簽發 ，又何以與支付命令上記載之遲延利息起算日並不相符，益 徵被上訴人甲○○所主張之3,092,000 元借款債權實為虛偽 、不存在。
⒊再退步言之，縱認被上訴人於99年2 月間確有成立借款關係 ，然觀被上訴人甲○○前於101 年9 月14日提供被上訴人乙 ○○之買賣契約書及存摺明細可知，被上訴人乙○○前已於 99年9 月17日透過安信建築經理股份有限公司將出售名下房 產所得之部分款項1,781,850 元給付予被上訴人甲○○，衡 諸常情及經驗法則，其目的應係在清償上開借款，是被上訴 人甲○○亦自不得主張該等3,092,000 元之債權金額。 ⒋綜上，被上訴人間就系爭強制執行事件之系爭分配表次序3 所示之3,092,000 元債權及其利息156,29 4元並不存在，是
以關於分配表次序1 、3 所列被上訴人甲○○之執行費優先 債權24,736元及普通債權3,092,000 元暨其利息156,294 元 ，自不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額，應予剔 除。
㈢上訴人對被上訴人乙○○自99年8 月16日至100 年5 月13日 ，共計271 日，以年利率5%計算之遲延利息41,095元，應列 入分配表受分配：
系爭強制執行事件之系爭分配表次序4 未列入上訴人所有之 債權利息。被上訴人乙○○自99年8 月15日起即未依系爭和 解筆錄所載，給付上訴人關於未成年子女之扶養費，自生遲 誤一期履行，其後之期間，視為亦已到期之法律效果，是被 上訴人乙○○自應於99年8 月16日給付上訴人關於未成年子 女扶養費共計1,107,000 元及自99年8 月16日起以法定週年 利率5%計算之遲延利息。又因被上訴人乙○○嗣已給付上訴 人99年10月至12月及100 年1 月之未成年子女扶養費，故被 上訴人乙○○應給付上訴人關於未成年子女扶養費1,071,00 0 元（計算式:0000000元－9000元×4 月＝0000000 元）及 遲延利息41,095元，從而，上訴人對被上訴人乙○○自99年 8 月16日至100 年5 月13日，共計271 日，以年利率5%計算 之債權遲延利息41,095元，自應列入分配表受分配， ㈣爰依強制執行法第41條之規定提起本件訴訟等語。 二、被上訴人則以：
㈠被上訴人乙○○於本院99年度存字第357 號擔保提存事件（ 下稱系爭提存事件）所提供擔保之提存金3,092,000 元，乃 是被上訴人乙○○先向被上訴人甲○○商借，經被上訴人甲 ○○於99年2 月8 日自華南商業銀行存摺內之存款購賣臺灣 銀行支票，將該支票交由被上訴人乙○○辦理提存，且參被 上訴人甲○○華南商業銀行之存摺，確於99年2 月8 日有3, 092,000 元之支出，再佐以提存書之提存日同為99年2 月8 日，提存物為面額3,092,000 元、發票日為99年2 月8 日之 臺灣銀行支票，均可證明被上訴人乙○○用以提存之臺灣銀 行支票，確為被上訴人甲○○所支付之金錢所購買。而該款 項為被上訴人甲○○之退休金，唯一之生活之來源，為此被 上訴人乙○○亦開立本票1 紙（下稱系爭本票）交與被上訴 人甲○○供擔保，經被上訴人甲○○向被上訴人乙○○索求 後，被上訴人乙○○仍無力償還，被上訴人甲○○僅得向本 院聲請參與分配。
㈡上訴人一再質疑被上訴人父子之債務關係，惟迄今仍未能提 出相關證據以實其說，僅一再利用訴訟程序，繼續纏訟，顯 無理由。又關於被上訴人乙○○於99年9 月17日將名下所有
之房屋出售所獲之3,384,971 元中之1,781,850 元匯入被上 訴人甲○○之戶頭，及剩餘之1,603,121 元之流向分別為： ⒈其中1,781,850 元，是為償還被上訴人乙○○向被上訴人甲 ○○於96年底至99年9 月間之借款，包括為：①99年4 月19 日被上訴人乙○○與上訴人達成民事和解，由被上訴人甲○ ○代被上訴人乙○○支付90萬元之剩餘財產分配請求權和解 金予上訴人。②於99年4 月11日支付訴外人陳美華代書費2, 500 元。③支付上訴人與被上訴人乙○○99年11月2 日之民 事和解所約定98年12月15日至101 年1 月間之子女扶養費共 計126,000 元。④支付98年度簡字第3526號偽造文書罰款59 ,000元。⑤因臺灣高等地方法院99年度上字第465 號留滯住 宅而支付該案上訴人李義正、李碧菁每人2 千元，3 人共6 千元之精神慰問金。⑥徵信費。⑦律師費。⑧其他包括影印 、狀文附證、掛號、郵資、地政、戶政、銀行、申請相關資 料、手續規費等。⑨國際長途電話等臨時日常急需。⑩劉家 榮律師令尊逝世奠儀、赴高雄參加告別式高鐵旅費及向業界 人士請教送禮品等。
⒉被上訴人乙○○就1,603,121 元留存銀行戶頭後，支出情形 則為：①於99年9 月24日將其中50萬元還給訴外人即母親高 秀卿。②於99年9 月28日被上訴人乙○○將其中之51.6萬元 還予私人累積之借款。③於99年10月1 日以其中之308,534 元申請赴美之綠卡。
㈢又上訴人前以兩造於鈞院之97年度婚字第662 號和解筆錄第 4 項之內容向被上訴人乙○○請求給付未成年子女之扶養費 ，惟被上訴人乙○○僅因曾工作繁忙而延誤1 至2 日，即遭 上訴人要求將未到期之款項一次付清，並附帶利息，顯屬苛 酷，亦於法無據等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴，並為 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，應命⒈系爭強 制執行事件之於100 年6 月28日作成並訂於100 年7 月29日 實施分配之分配表，關於次序1 及3 所列被上訴人甲○○之 執行費優先債權24,736元及普通債權3,092,000 元暨其利息 156,294 元，不得列入分配表受分配，及被上訴人甲○○所 得分配金額，應更正為0 。⒉系爭強制執行事件之於100 年 6 月28日作成並訂於100 年7 月29日實施分配之分配表，關 於次序4 應列入上訴人自99年8 月16日至100 年5 月13日， 共計271 日，以年利率5%計算之債權利息（遲延利息）41,0 95元，及上訴人所得分配金額，應更正為1,112,095 元。被 上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人前對被上訴人乙○○聲請假扣押，經本院於97年4 月 8 日以97年度家全字第27號裁定准上訴人供擔保假扣押，惟 被上訴人乙○○如為上訴人供擔保金3,092,000 元後，得免 為或撤銷假扣押，嗣被上訴人乙○○於99年2 月8 日，依上 開裁定提供反擔保，以臺灣銀行99年2 月8 日票號BB001163 0 之支票（下稱系爭支票）提存3,092,000 元，經本院以系 爭提存事件即99年度存字第357 號系爭提存事件受理。 ㈡上訴人前請求被上訴人乙○○給付未成年子女扶養費事件， 經兩造於98年11月2 日以本院97年度婚字第662 號離婚等事 件成立和解，上訴人以被上訴人乙○○遲延給付，於99年9 月30日以上開和解筆錄為執行名義，聲請對被上訴人乙○○ 強制執行，由本院以99年度司執字第117313號即系爭強制執 行事件受理。
㈢嗣被上訴人甲○○於99年12月9 日以本院99年度司促字第81 51號即系爭支付命令為執行名義聲請參與分配，經本院於10 0 年6 月28日作成系爭分配表，並訂於100 年7 月29日實施 分配。
五、本件爭點厥為：㈠被上訴人間關於本院99年度司促字第8151 號支付命令債權債務關係，是否出於通謀虛偽意思表示而無 效？上訴人請求將被上訴人甲○○受分配之金額剔除，有無 理由？㈡上訴人所主張之遲延利息41,095元是否應列入分配 表受分配？㈢本件上訴人於聲明異議狀及起訴狀，均未記載 系爭支付命令債務業已清償此主張，可否再行於訴訟中提出 該項主張？如可，系爭債務是否業已清償？茲析述如下： ㈠被上訴人間本院99年度司促字第8151號支付命令債權債務關 係，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？上訴人請求將被上 訴人甲○○受分配之金額剔除，有無理由？
⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證責任（參最高法院101 年度台上 字第904 號判決）；必於被告舉證證明該參與分配債權存在 後，始由原告就其所主張被告與執行債務人間之債權，仍本 於通謀虛偽意思表示而來，此有利於己之積極事實負舉證之 責。本件上訴人主張被上訴人甲○○持系爭支付命令為執行 名義，並於系爭執行案件受分配，但被上訴人甲○○對乙○ ○之3,092,000 元借款債權為虛偽債權，係出於被上訴人間 通謀虛偽意思表示而無效等語。而本件被上訴人等既辯稱其 等確有系爭支付命令所示之借款債權存在，揆諸前開說明，
即應由被上訴人甲○○就與被上訴人乙○○間具有借貸合意 及交付金錢等事實，負舉證之責，待其等完成舉證責任後， 即由上訴人就被上訴人間之借款債權，係屬虛偽不實此一權 利障礙事實負舉證責任。
⒉經查，本件被上訴人甲○○係以系爭支付命令及其確定證明 於系爭執行事件參與分配，並經本院執行處作成系爭分配表 等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛。而被上訴 人甲○○辯稱：系爭支付命令所示之債權，係被上訴人乙○ ○前於本院99年度存字第357 號提存事件所提存之擔保金， 為其子乙○○向其所借貸，其係於99年2 月8 日以華南銀行 之存款購買臺灣銀行之支票後，將該支票交予被上訴人乙○ ○於系爭提存事件辦理提存等語。查被上訴人甲○○於99年 2 月8 日在華南商業銀行信維分行申請金額3,092,000 元， 號碼：BB0000000 之臺灣銀行支票乙紙，手續費應收230 元 ，該分行誤收430 元，已於100 年9 月20日更正之，並回存 20 0元入甲○○活期儲蓄存款000000000000號帳戶等情，有 華南商業銀行信維分行101 年2 月17日函及所附轉帳收入傳 票、聯行往來收入傳票、活期性存款存款憑條等件為證（見 原審卷第272 至276 頁）；且被上訴人乙○○於99年2 月8 日，依本院97年度家全字第27號裁定提供反擔保，即係以上 開99年2 月8 日票號BB0000000 之臺灣銀行支票乙紙提存3, 092,000 元等情，亦有前揭提存書附卷足憑（見原審卷第38 頁），與被上訴人甲○○前開所辯相符。上訴人雖以前開取 款憑條及收入傳票所記載之金額與被上訴人甲○○所主張之 借款金額不符云云，然此觀華南銀行前開函文所載及所附轉 帳收入傳票可知，其差額部分為該分行所收取之手續費，是 上訴人此部分之主張尚有誤會。堪認被上訴人所辯其等間存 在借款債權3,092,000 元及利息之事實應為真正，被上訴人 就渠等間有3,092,000 元之借款合意及有交付該借款等基本 原因事實已盡舉證責任甚明。職是，被上訴人甲○○對被上 訴人乙○○確有系爭支付命令所示之3,092,000 元及其利息 債權存在之事實，堪可認定。
⒊再按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人 與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知 表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之 合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意， 而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思 表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊 親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽 成立，最高法院著有86年度台上字第3865號裁判要旨可資參
照。細繹上訴人主張被上訴人間之借款債權係虛偽捏造之理 由，無非以被上訴人為父子關係，及被上訴人甲○○遲至上 訴人聲請強制執行始聲請參與分配、系爭支付命令之起息日 亦為其等所稱之借款日99年2 月8 日，而所簽發之本票到期 日則為99年3 月25日，與前開系爭支付命令之起息日不符等 ，主張被上訴人間系爭支付命令所示之債權係屬虛偽不實， 惟為被上訴人等所否認。而觀諸被上訴人甲○○於99年2 月 8 日因借款交付系爭支票予被上訴人乙○○，嗣被上訴人甲 ○○於本院聲請對被上訴人乙○○核發系爭支付命令，系爭 支付命令並於99年5 月27日確定，本件上訴人則係於99年9 月30日向本院民事執行處聲請對被上訴人乙○○為強制執行 ，嗣由被上訴人甲○○於99年12月9 日持系爭支付命令為執 行名義於系爭執行事件聲明參與分配等情，顯見被上訴人甲 ○○係於上訴人對被上訴人乙○○聲請強制執行前，已取得 執行名義，再據以參與分配，難認與常情有違。況衡酌一般 消費借貸法律關係計算利息乃屬常情，尚不得以被上訴人間 為父子關係，即謂渠等間之借款併計算利息與常情有違，且 依契約自由原則，對於利息起算日如何約定，本可由借貸雙 方自行決定。再上訴人雖以被上訴人乙○○於99年2 月8 日 借款當天所開立用以擔保本件借款之票據號碼CH0000000 號 、金額3,092,00 0元之本票其到期日記載為99年3 月25日與 前開起息日不同，惟縱有不同，亦僅為被上訴人間就借款起 息日之約定問題，尚難以此即遽認被上訴人間之借款債權屬 虛偽不實。從而，上訴人逕以被上訴人間之借款利息起息日 與借款日相同或與擔保之本票到期日不同等情，遽而推論被 上訴人間之3,092, 000元借款債權為虛偽不實，尚不足採。 此外，上訴人就其上開主張被上訴人間並無借貸關係而為通 謀虛偽意思表示等情，俱未提出積極而確切之證據以資證明 ，其主張即非可採。
⒋綜上，應認被上訴人就渠等間之3,092,000 元借款債權債務 存在乙節，已盡相當之舉證責任，而上訴人則未就其主張被 上訴人間之借款關係為虛偽不實之權利障礙事實善盡舉證責 任，則被上訴人甲○○對被上訴人乙○○確有3,092,000 元 之債權存在，尚堪認定。故上訴人依強制執行法第41條第1 項前段規定，請求將被上訴人甲○○所受分配之金額予以剔 除云云，即屬乏據，應予駁回。
㈡上訴人所主張之遲延利息41,095元是否應列入分配表受分配 ？
查本件上訴人係已其與被上訴人乙○○於98年11月2 日和解 成立之97年度婚字第662 號和解筆錄，於本院執行處對被上
訴人乙○○聲請強制執行，經本院執行處以系爭執行事件受 理在案，業如上述，而觀諸該執行名義即前開和解筆錄之記 載：「四、被告（即被上訴人乙○○）同意自98年12月起按 月於每月15日給付原告（即上訴人）關於未成年子女扶養費 用9,000 元，如有一期遲誤者，未到期部分，視為全部到期 」，有該和解筆錄附卷可憑（見系爭執行事件卷第6 頁）， 是上訴人所持之系爭執行名義並未記載就上訴人就上開扶養 費用得向被上訴人乙○○請求遲延利息，足見上訴人所主張 上開遲延利息41,095元並非屬系爭和解筆錄所約定清償之範 圍，而非該執行名義效力所及，是系爭分配表次序4 未列入 上訴人所主張之遲延利息41,095元，並無違誤。從而，上訴 人主張其對被上訴人乙○○自99年8 月16日至100 年5 月13 日，共計271 日，以年利率5%計算之債權遲延利息41,095元 ，應列入分配表受分配，尚屬無據。
㈢本件上訴人於聲明異議狀及起訴狀，均未記載系爭支付命令 債務業已清償此主張，可否再行於訴訟中提出該項主張？如 可，系爭債務是否業已清償？
⒈按當事人於第2 審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於 在第1 審已提出之攻擊或防禦方法為補充者；其他非可歸責 於當事人之事由，致未能於第1 審提出者，不在此限。民事 訴訟法第447 條第1 項第3 款、第5 款定有明文。又上開規 定，依同法第436 條之1 第3 項之規定於簡易訴訟第2 審程 序準用之。本件上訴人主張被上訴人乙○○如系爭支付命令 該借款債權縱屬存在，則被上訴人乙○○於99年10月間出售 名下臺北市○○區○○路○○段000 地號土地暨其上房屋時 ，既已獲得鉅額價款，應儘速向被上訴人甲○○清償乙情， 業已於原審時以民事準備㈢狀提出（見原審卷第296 至297 頁），惟該份書狀係於原審101 年3 月27日言詞辯論期日時 提出，原審就此項爭點未曉諭兩造辯論，並於雙方有爭執時 ，向上訴人闡明是否另行聲明證據以補充之，即宣示辯論終 結等語，則上訴人於本院請求調閱被上訴人乙○○出售系爭 房地之買賣契約及所得價金流向，以證明系爭借款縱屬存在 ，應已清償乙事，核係對於在原審所提攻擊或防禦方法為補 充，且難認上訴人於原審未提出具有可歸責於已事由，依上 開規定，應予准許，本院仍應予審究。
⒉上訴人雖主張：被上訴人乙○○於出售系爭房地時，已於99 年9 月17日透過安信建築經理股份有限公司將所得價金之部 分款項1,781,850 元給付給被上訴人甲○○，衡諸常情及經 驗法則，其目的應係在清償系爭借款，可見被上訴人乙○○ 已清償對被上訴人甲○○所負借款債務等語，則為被上訴人
所否認，並以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失 公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。本件上 訴人主張被上訴人乙○○已清償對被上訴人甲○○所負3,09 2,000 元借款債務等情，自應就此利己事實負舉證責任。查 被上訴人乙○○於99年8 月間以670 萬元出賣系爭房地時， 與買方及信義房屋公司、安信建築經理股份有限公司共同簽 署代辦履約保證委任契約書，系爭房地所得價金於履約保證 專戶內先代償賣方貸款、仲介服務費、增值稅、房屋稅等款 項後，尚餘3,404,080 元，則經被上訴人乙○○簽立指示撥 款同意書，將其中1,781,850 元匯至被上訴人甲○○之帳戶 乙情，則為兩造所不爭執，並有合約書、安信建築經理股份 有限公司成屋履約保證結案單、專戶資金交易及利息結算明 細表、指示撥款同意書、不動產買賣契約書等在卷可參（見 本院卷第109 至157 頁），然被上訴人2 人辯稱：其等除系 爭3,092,000 元借款債務外，父子間尚有多筆借貸關係，如 上訴人向被上訴人乙○○請求離婚事件中，關於剩餘財產分 配請求權部分，以被上訴人乙○○給付上訴人90萬元達成和 解時，於99年4 月19日當庭所提出之90萬元華南銀行支票即 為被上訴人甲○○所代付，另98年12月15日至101 年1 月間 ，每月9 千元之扶養費，也是由被上訴人甲○○付款，此外 ，另外被上訴人甲○○也曾為被上訴人乙○○支出多筆律師 費用、代書費用，故被上訴人乙○○匯給父親甲○○1,781, 850 元之部分，根本還不到系爭3,092,000 元之借款債務等 語，並提出代辦費用明細表、郵政國內匯款執據、甲○○華 南商業銀行信維分行存摺內頁明細等件為憑（見本院卷第24 4 至257 頁），參之親屬間借貸確少見簽署借據，而衡以借 款關係常因雙方之交易習慣、交情深淺而有不同，再者，被 上訴人間為父子關係，有一定之信任關係，被上訴人乙○○ 縱於借款後尚未清償，被上訴人甲○○仍陸續貸予金錢，尚 難認有違常情，堪認被上訴人等辯稱其等間金錢往來之原因 並非僅有此筆3,092,000 元之借貸一端，亦可能為其他借貸 或代墊款項之關係，尚堪可信。且如被上訴人乙○○係為清 償前開向被上訴人甲○○所借系爭3,092,000 元之借款，而 安信建築經理股份有限公司履約保證專戶內於扣除代償賣方 貸款、仲介服務費、增值稅、房屋稅等款項後，尚餘3,404, 080 元，何以僅匯1,781,850 元之款項予被上訴人甲○○， 顯不足清償系爭借款，是尚難據此認定被上訴人乙○○上開 匯給被上訴人甲○○之匯款即為清償系爭3,092,000 元之借 款。此外，上訴人復未能再行舉證證明被上訴人乙○○所為
上開匯款係在清償對被上訴人甲○○所負之系爭借款債務， 其上開主張，即非可取。
六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明被上訴人甲○○與被上訴 人乙○○間，關於被上訴人甲○○參與分配之系爭3,092,00 0 元債權為通謀虛偽，或縱有借貸關係，業已清償之事實， 及請求於系爭分配表編號4 部分增列上訴人應受分配之遲延 利息41,095元，亦非可採，是系爭分配表將被上訴人甲○○ 之債權列入分配，而未列入前開遲延利息，與法尚無不合。 從而，上訴人提起本件分配表異議之訴，請求判決系爭強制 執行事件之系爭分配表，關於次序1 及3 所列被上訴人甲○ ○之執行費優先債權24,736元及普通債權3,092,000 元暨其 利息156,294 元，不得列入分配表受分配，及被上訴人甲○ ○所得分配金額，應更正為0 、關於次序4 應列入上訴人自 99年8 月16日至100 年5 月13日，共計271 日，以年利率5% 計算之債權利息（遲延利息）41,095元，及上訴人所得分配 金額，應更正為1,112,095 元，均為無理由，應予駁回。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 李英豪
法 官 吳定亞
法 官 林佑珊
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
書記官 湯郁琪
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