臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度易字第346號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林柏樺
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101
年度偵字第17630 號、第17958 號），本院認不宜以簡易判決處
刑（102 年度簡字第121 號），改依通常程序審理，被告於本院
準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審
判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，改依簡式審判程序
審理，判決如下：
主 文
林柏樺犯販賣猥褻物品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附件一編號十二、二十四、三十九、六十三、六十八、七十二、九十、一百零三、一百零四、一百零八、一百零九、一百十四、一百十八、一百二十九、一百三十一、一百四十七、一百七十、二百零四、二百零八、二百十二、二百三十、K 十五- 二百三十一、二百三十三、二百四十六、二百四十八號所示光碟共壹佰陸拾柒片及販賣所得新臺幣伍佰元均沒收。又犯意圖販賣而持有猥褻物品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附件二所示光碟共壹仟壹佰貳拾柒片沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附件一編號十二、二十四、三十九、六十三、六十八、七十二、九十、一百零三、一百零四、一百零八、一百零九、一百十四、一百十八、一百二十九、一百三十一、一百四十七、一百七十、二百零四、二百零八、二百十二、二百三十、K 十五- 二百三十一、二百三十三、二百四十六、二百四十八號所示光碟共壹佰陸拾柒片、販賣所得新臺幣伍佰元及如附件二所示光碟共壹仟壹佰貳拾柒片均沒收。 事 實
一、林柏樺前於民國99年間，因妨害風化案件，經本院以99年度 簡字第2087號判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺 幣（下同）1000元折算1 日確定，甫於99年9 月6 日易科罰 金執行完畢。詎仍不知悛悔，猶分別為下列犯行： ㈠明知如附件一編號12、24、39、63、68、72、90（聲請簡易 判決處刑書誤載為91，應予更正）、103 、104 、108 、10 9 、114 、118 、129 、131 、147 、170 、204 、208 、 212 、230 、K15-231 、233 、246 、248 號所示光碟共16 7 片（聲請簡易判決處刑書誤載為2000片，應予更正），均 含有性暴力、性虐待等內容，而無藝術性、教育性、醫學性 等價值，在客觀上足以誘發他人性慾，並引起普通一般人羞 恥感或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，竟基
於販賣猥褻物品以營利之犯意，於101 年間某日，由林柏樺 在其所經營位於臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄00○0 號 1 樓之「一本道影音專賣店」內，以每片15元之價格向真實 姓名年籍不詳、綽號「阿義」之成年男子販入上開猥褻光碟 ，並將前開猥褻光碟隨機混以其他無碼光碟，以20片為單位 包裝成1 盒後，先將部分盒裝光碟公然陳列於店內陳列架上 ，以1 盒500 元之價格標售，供進入店內之不特定顧客觀看 、挑選，部分盒裝光碟則先置於店內廁所，待架上盒裝光碟 販出後再補放於陳列架上。嗣於101 年8 月21日中午12時50 分許，在前開店內以500 元之價格販賣1 盒混有上揭猥褻光 碟之日系20片盒裝光碟予桂嘉文後，為警當場查獲，並扣得 上揭167 片猥褻光碟、無碼光碟1833片共計2000片，及甫出 售其中1 盒日系20片盒裝光碟予桂嘉文之販賣所得500 元。 ㈡明知如附件二所示光碟共1127片，均含有性暴力、性虐待等 內容，而無藝術性、教育性、醫學性等價值，在客觀上足以 誘發他人性慾，並引起普通一般人羞恥感或厭惡感而侵害性 之道德感情，有礙於社會風化，竟基於意圖販賣而持有猥褻 物品之犯意，於101 年間某日，由林柏樺在其所經營位於臺 北市○○區○○路0 段00巷0 弄00○0 號1 樓之「一本道影 音專賣店」內，以每片15元之價格向「阿義」販入上開猥褻 光碟，先將之以20片為單位隨機包裝成1 盒後，全數置於店 內廁所，待日後以1 盒500 元之價格販售。嗣為警於101 年 8 月28日上午11時48分許，在上揭店內當場查獲，並扣得前 揭猥褻光碟共計1127片。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局及中正第一分局報請臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、程序方面：
按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前 之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長 得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯 護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟 法第273 條之1 第1 項定有明文。經查，本件被告林柏樺被 訴妨害風化一案，為前開不得進行簡式審判程序以外之案件 ，且被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經 本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意 見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依 刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定進行簡式審判程序， 是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受
同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第16 3 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於101 年8 月21日警詢及偵訊時、101 年8 月28日警詢及偵訊時、102 年6 月13日本院準備程序及 102 年8 月1 日本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院 檢察署101 年度偵字第17630 號卷〈下稱偵字第17630 號卷 〉第4 頁至第6 頁反面、第42頁至第43頁、101 年度偵字第 17958 號卷〈下稱偵字第17958 號卷〉第4 頁至第5 頁反面 、第38頁至第39頁、本院卷第57頁反面至第58頁、第79頁反 面至第80頁），核與證人桂嘉文於101 年8 月21日警詢時證 稱：我在101 年8 月21日至臺北市○○區○○路0 段00巷0 弄00○0 號1 樓一本道影音專賣店，向被告購買日系無碼光 碟片，數量為1 盒20片，價格為500 元等語相符（見偵字第 17630 號卷第7 頁至第8 頁），復有臺北市政府警察局文山 一分局指南派出所101 年8 月21日搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、101 年12月12日北市警文一分刑字第00000000000 號函暨所附文山第一分局檢視臺灣臺北地方法院檢察署101 年度藍保字第875 號扣押物品一覽表、檢視證物照片、臺北 市政府警察局中正一分局忠孝東路派出所101 年8 月28日臨 檢紀錄表、臺北市政府警察局中正一分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣案光碟畫面翻拍照片在卷可稽（見偵字第 17630 號卷第10頁至第11頁、第55頁、第58頁至第75頁反面 、偵字第17958 號卷第17頁、第9 頁至第11頁、第19頁至第 24頁），足徵被告上開出於任意性之自白與事實相符，堪以 採信。
二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販 入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則已另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手，而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物是否交付作為既、未遂之標準，如以意圖營利而販 入毒品，於尚未賣出時，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而 持有罪為法條競合（最高法院101 年度台上字第5762號判決 意旨參照）。又所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾， 其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且 須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有 礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第407 號解釋意旨
參照）。刑法第235 條第1 項規定所謂散布、播送、販賣、 公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行 為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫 學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀 上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不 能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措 施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2 項規定所謂 意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為 ，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術 性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之 行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感 覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖 不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造 或持有該等猥褻資訊、物品之情形（司法院大法官釋字第61 7 號解釋意旨參照）。是司法院釋字第617 號解釋認定刑法 第235 條所欲規範之猥褻出版品，應限於兩類猥褻出版品， 其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術 性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊（hard core ）猥褻 資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而 令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之 一般猥褻資訊或物品，後者則必須該「資訊未採取適當之安 全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」。三、經查：
㈠本件扣案如附件一編號12、24、39、63、68、72、90、103 、104 、108 、109 、114 、118 、129 、131 、147 、17 0 、204 、208 、212 、230 、K15-231 、233 、246 、24 8 號所示光碟共167 片及如附件二所示光碟共1127片之內容 ，分別含有以鐵鍊綑綁脖子、以繩子綑綁身軀等畫面，確係 涉及性暴力、性虐待、變態性行為之影片，有扣案光碟內容 翻拍照片可佐（見偵字第17630 號卷第63頁至第75頁反面、 偵字第17958 號卷第19頁至第24頁），且為被告所供承在卷 （見本院卷第57頁反面至第58頁），依一般人之性道德感情 ，得認該等光碟內容非屬有藝術性、醫學性或教育性價值， 應均屬猥褻光碟。
㈡核被告所為上開事實欄㈠之行為，係犯刑法第235 條第1 項販賣猥褻物品罪。被告公然陳列猥褻光碟之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢核被告所為上開事實欄㈡之行為，係犯刑法第235 條第2 項意圖販賣而持有猥褻物品罪。聲請簡易判決處刑意旨雖另 認被告此部分之行為亦涉刑法第235 條第1 項販賣猥褻物品
罪，惟依上揭判決意旨，被告既尚未將其基於營利而販入如 附件二所示共1127片之猥褻光碟販出，為販賣未遂，此部分 自無從構成刑法第23 5條第1 項販賣猥褻物品罪，附此敘明 。
㈣聲請簡易判決處刑意旨固認被告所為前開事實欄㈠、㈡之 行為，均與「阿義」間有犯意聯絡及行為分擔，而均應論以 共同正犯；惟被告自承其向「阿義」販入之猥褻光碟，係以 每片15元之代價買斷，嗣後無須將猥褻光碟之販賣所得分紅 給「阿義」等語（見本院卷第79頁反面至第80頁），自難認 「阿義」與被告上開販賣猥褻物品、意圖販賣而持有猥褻物 品之行為間有何犯意聯絡及行為分擔，此部分公訴意旨容有 誤會，併予敘明。
㈤本件被告既分別於101 年8 月21日中午12時50分許、101 年 8 月28日上午11時48分許為警查獲販賣猥褻光碟、意圖販賣 而持有猥褻光碟，各該次罪，犯意個別，行為互殊，應予分 論併罰。聲請簡易判決處刑意旨就此部分認被告上開事實欄 ㈠、㈡之行為均構成販賣猥褻物品罪，且前後2 次之行為 構成集合犯，僅論以1 罪，容有未洽，同併此敘明。 ㈥被告前於99年間，因妨害風化案件，經本院以99年度簡字第 2087號判決判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1000元折算 1 日確定，於99年9 月6 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第63頁至第68頁） ，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件最重本刑為有 期徒刑以上之罪，為累犯，就其所犯前開2 次販賣猥褻光碟 之行為均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ㈦爰審酌被告曾因販售含有性暴力、性虐待之猥褻光碟，經本 院判處有期徒刑2 月，並已易科罰金執行完畢，業於前述， 卻猶不知悔改，於101 年8 月21日遭警再次查獲販賣含有性 暴力、性虐待等內容之猥褻光碟後，又於101 年8 月28日因 意圖販賣而持有含有性暴力、性虐待等內容之猥褻光碟為警 查獲，顯見其未能記取教訓，且先前司法輕度量刑未能收矯 治之效，惟念其本次犯後尚能坦認犯行，態度堪稱良好等一 切情狀，分別就其所犯上開販賣、意圖販賣而持有猥褻光碟 之行為量處如主文所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準， 並定應執行刑，及諭知定刑後易科罰金之折算標準，以示懲 儆。至被告行為後，刑法第50條業經修正，並於102 年1 月 23日公布、同年1 月25日施行，該條雖增列合定應執行刑之 例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，而無新舊法比 較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法 ，附此敘明。
㈧末扣案如附件一編號12、24、39、63、68、72、90、103 、 104 、108 、109 、114 、118 、129 、131 、147 、170 、204 、208 、212 、230 、K15-231 、233 、246 、248 號所示光碟共167 片及如附件二所示光碟共1127片，均含有 猥褻影像內容，屬猥褻物品，不問屬於犯人與否，均應依刑 法第235 條第3 項之規定宣告沒收。至扣案如附件一所示剩 餘光碟1833片既非本件聲請簡易判決處刑之範圍，而未構成 刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪，自不得予以宣告沒 收。另扣案500 元係被告於員警在101 年8 月21日查獲當日 甫出售1 盒日系20片盒裝光碟予桂嘉文之販賣所得，因被告 供承其係將涉及性暴力、性虐待等猥褻內容之光碟隨機混以 其他無碼光碟，以20片為單位包裝成1 盒後，再以1 盒500 元之代價販售（見本院卷第79頁反面），堪認桂嘉文向被告 購買之該1 盒日系20片盒裝光碟含有性暴力、性虐待等猥褻 內容，自應依刑法第38條第1 項第3 款之規定，就被告販賣 猥褻光碟之所得500元併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，刑法第235 條第1 項、第2 項、第3 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第3 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官李宇銘到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
刑事第四庭 法 官 羅郁婷
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉麗英
中 華 民 國 102 年 8 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第235條
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯
人與否，沒收之。