臺灣臺中地方法院民事判決 102年度簡上字第101號
上 訴 人 藍秋月（原名王秋月）
訴訟代理人 林易佑律師
被上訴人 吳秋香
吳喜德
上二人共同
訴訟代理人 楊志航律師
複代理人 歐連中
上列當事人間請求清償代墊款事件，上訴人對於中華民國102 年
2 月23日本院豐原簡易庭101 年度豐簡字第490 號第一審簡易判
決提起上訴，本院於民國102 年8 月9 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹拾陸萬肆仟元，及自民國一百零一年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項得假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，此規定於通常訴訟程序之第二審程 序準用之；而簡易案件之上訴程序亦準用第三篇第一章通常 程序之第二審程序規定，民事訴訟法第256 條、第436 條之 1 第3 項、第463 條規定甚詳。又按審判長應向當事人發問 或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必 要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應 令其敘明或補充之，關於前開闡明權之規定，受命法官行準 備程序時準用之，民事訴訟法第199 條第2 項、第272 條第 1 項定有明文。
二、查上訴人藍秋月（原名王秋月）於原審主張於民國87年3 月 2 日代訴外人吳瑞榮（即被上訴人吳秋香、吳喜德之被繼承 人）向訴外人徐登雲償還貨款新臺幣（下同）164,000 元， 而吳瑞榮業於87年12月10日去世，被上訴人依民法第1153條 第1 項應繼承前開債務，爰請求被上訴人連帶返還上開代墊 款項，原審判決上訴人敗訴後，上訴人於本院第二審仍請求 被上訴人返還上開代墊款項，經受命法官曉諭上訴人應表明 本件請求權之依據，上訴人補充陳述依民法第179 條不當得 利返還請求權（參見本院卷第48頁反面、第60頁），是上訴
人前揭主張，乃對於第一審已提出之請求原因事實為法律關 係之表明，不影響訴訟標的之同一性，核係補充事實上或法 律上之陳述，非為訴之變更或追加。被上訴人雖抗辯上訴人 於原審係主張「返還代墊貨款請求權」，於本院時更易主張 為「不當得利請求權」，係屬訴之變更云云，惟上訴人於原 審及本院均請求被上訴人應連帶返還上開代墊之貨款，而於 原審時僅表明請求之原因事實，未敘明請求權之法律上依據 為何，尚難遽認上訴人於本院之補充陳述乃訴之變更追加， 先予敘明。
貳、陳述及主張：
一、上訴人（即原審原告）方面：
㈠上訴人於原審起訴主張：
⒈訴外人吳瑞榮先前積欠訴外人徐登雲農藥貨款164,000 元 ，因訴外人徐登雲向本院聲請強制執行，由上訴人代為清 償此筆貨款，訴外人徐登雲因而撤回本院86年度執字第18 954 號強制執行案件。嗣後訴外人吳瑞榮欲將坐落在臺中 市○○區○○段○000 地號土地應有部分4 分之2 （下稱 系爭土地應有部分）移轉所有權予上訴人，作為清償上訴 人上開之代墊款項，訴外人吳瑞榮並提供土地所有權狀及 印鑑證明俾辦理移轉所有權之用，惟訴外人吳瑞榮於87年 12月10日不幸去世，不及將上開土地移轉所有權予原告， 亦未清償原告之代墊款項。系爭土地已由被上訴人2 人繼 承，依民法第1153條規定，被上訴人2 人自應對吳瑞榮之 債務負連帶清償之責，爰請求被上訴人連帶清償代墊款項 164,000 元。
⒉於原審起訴聲明：「被告（即被上訴人）應連帶給付原 告（即上訴人）164,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息；訴訟費用由被 告（即被上訴人）連帶負擔；原告（即上訴人）願供擔 保請准宣告假執行。」
㈡上訴意旨主張：
⒈系爭土地原屬國有之山地保留地，管理機關為臺灣省政府 民政廳，由訴外人吳瑞榮於58年2 月1 日經設定登記取得 耕作權。俟於64年7 月21日，訴外人吳瑞榮將系爭土地應 有部分之耕作權讓渡給第三人吳兆玉，吳兆玉再於64年10 月2 日又將耕作權讓渡給第三人許玉森；俟於66年5 月10 日，許玉森又將前開耕作權讓渡給上訴人之母藍招治。系 爭土地應有部分之耕作權雖有前開三次之讓渡過程，惟當 時之耕作權登記名義人始終仍為吳瑞榮。嗣後吳瑞榮於68 年7 月25日，以「法定取得」之原因，經登記取得系爭土
地應有部分，惟至86年間，因吳瑞榮積欠訴外人徐登雲農 藥貨款164,000 元，致其所有系爭土地應有部分遭到查封 拍賣，當時上訴人之母親藍招治耕作系爭土地已經20年。 上訴人為保全母親藍招治耕作土地免遭拍賣，始於87 年3 月間出面代訴外人吳瑞榮償還訴外人徐登雲該164,000 元 之貨款，由訴外人徐登雲委任之執行案件代理人劉嵩楨代 收後，據以撤銷強制執行案件。
⒉上訴人代償後不久之87年10月間，訴外人吳瑞榮親拿系爭 土地應有部分之所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本等資料給 上訴人，言明伊願以系爭土地應有部分過戶給上訴人作為 條件，以換取上訴人代償之貨款164,000 元免予返還。當 時雙方並約同原住民代書黃聖民前來辦理，由黃聖民代書 收下訴外人吳瑞榮交付之前開所有權狀、印鑑證明、戶籍 謄本等正本文件，並約定等黃代書繕具不動產移轉登記申 請書完妥後雙方再行約定時間用印，以辦理過戶手續。詎 事隔僅約一週時間，吳瑞榮竟因病住院且一病不起，吳瑞 榮之配偶不願蓋章，直至87年12月間吳瑞榮病逝時為止， 均未及辦理系爭土地應有部分之過戶手續，延宕至今仍未 解決。
⒊因系爭土地由上訴人之母藍招治於66年5 月間即已購置並 實際居住至今，上訴人並無再付第二次買賣價金之必要， 故原審認定系爭164,000 元為買賣之價金，尚有不符；且 訴外人吳瑞榮於87年10月間登門拜訪上訴人，言明伊願將 系爭土地過戶給上訴人，以換取上訴人代償之164,000 元 得免予返還，惟因事後吳瑞榮住院，暨直到病歿其繼承人 仍未履行承諾將系爭土地所有權移轉過戶給上訴人，則上 訴人代償之164,000 元債權自未發生清償之法律效果，上 訴人依法仍得請求被上訴人2人返還代償之前開農藥貨款 164,000 元。原審判決疏未細究及此，遽為上訴人不利之 判決，自有未洽。
⒋按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。」民法第179 條前段定有明文；又按「被上訴人 為上訴人清償債務，縱非基於上訴人之委任，上訴人既因 被上訴人之為清償，受有債務消滅之利益，上訴人又非有 受此利益之法律上原因，自不得謂被上訴人無不當得利之 返還請求權。」最高法院亦著有28年上字第1872號判例要 旨可參。故本件上訴人既有代訴外人吳瑞榮清償債務之事 實，而訴外人吳瑞榮亦因上訴人之代為清償受有債務消滅 之利益，其又非有受此利益之法律上原因，則上訴人自得 依據不當得利之法律關係，請求訴外人吳瑞榮償還。惟因
訴外人吳瑞榮已於87年12月間病逝，而被上訴人2 人則為 吳瑞榮之繼承人，依法自應繼承吳瑞榮之該項債務。故上 訴人於原審起訴請求被上訴人2 人連帶返還代墊款項，確 屬信憑有據。
二、被上訴人方面：
㈠於原審則以：被上訴人等從未聽說彼等父親吳瑞榮有欠貨款 並由上訴人代墊償還之事，否認上訴人所提之收據為真正， 並對上訴人如何取得土地所有權狀及印鑑證明情形表示不知 。又本院如認上訴人之主張為真正，被上訴人等主張依民法 第127 條第8 款之短期消滅時效完成，上訴人之貨款請求權 己罹於時效而不能請求。並聲明：⒈上訴人之訴及假執行之 聲請均駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。
㈡於二審主張：
⒈上訴人所提之64年7 月21日之「耕作權讓渡契約書」、64 年10月2 日之「保留地讓渡契約書」、66年5 月10日之「 讓渡證書」，僅係影本，被上訴人均否認為真正。且第三 人吳兆玉係不具原住民身份之人，依原住民保留地開發管 理辦法第28條之規定，當應經執行機關臺中市和平區公所 所設之土地權利審查委員會多數決之准許承租行政處分後 ，始可使用原住民保留地，是縱假認有耕作權之讓渡，依 民法第71條規定，當屬無效。
⒉上訴人既主張其於87年3 月2 日代償貨款後之7 個月後， 有與吳瑞榮本人約定以該代償貨款做為買賣系爭土地之意 思表示之合致部分，依前說明，當應由上訴人負舉證之責 任。
⒊從上訴人所提之66年5 月10日之「讓渡證書」，既已載稱 系爭土地全部面積0.6 公頃全部讓渡予上訴人之母親藍招 治，且藍招治既為原住民，依上訴人自述其早於66年5 月 10日即讓渡系爭土地，為何不辦理登記？然實際上從上訴 人所提之系爭土地登記謄本記載中，可看出中華民國仍有 系爭土地應有部分之所有權，且上訴人之母親藍招治亦為 耕作權人，其係經臺中市和平區公所所設之土地權利審查 委員會多數決議呈准之耕作權期間為91年9 月13日至96年 9 月12日止，而設定之權利範圍僅有1,500 平方公尺，更 有位置圖可參，是上訴人所提之單方片面之證物資料，顯 然與系爭土地登記謄本所記載之公示資料不符，何足憑採 ，顯然其上訴理由與所提之證物互相矛盾，其上訴當屬無 理由。
⒋87年12月10日訴外人吳瑞榮不幸逝世後，係由被上訴人親 自拿父親吳瑞榮之系爭土地應有部分所有權狀正本交付予
鄭明仁代書，辦理父親吳瑞榮之繼承登記事項，後來鄭明 仁突然不知去向，嗣據聞其詐騙很多原住民，已跑路不知 去向，此居於梨山地區之原住民均知之甚詳，是上訴人陳 稱係由吳瑞榮親自交付予黃聖民代書一節，顯然不實。 ⒌上訴人於原於起訴時係主張「返還代墊貨款請求權」，又 於本院當庭改以「不當得利」為請求，被上訴人對於上訴 人單方更改請求之部分雖沒有意見，惟被上訴人仍主張係 屬貨款請求權，此部分有原審證人劉嵩楨證述可參，益徵 上訴人之上訴，更顯無理由與前後主張之矛盾。 ⒍上訴人於原審陳述本件返還代墊貨款之法律上原因為支付 貨款或履行買賣價金之義務，足認單從上訴人前開之主張 ，即屬有法律上原因關係存在，是上訴人於本院突然改稱 以「不當得利」為請求，當屬更無理由，更遑論本件原審 定性本案屬於「請求清償代墊款」，更足證非無法律上原 因甚明。又依民法第313 條準用同法第297 、299 條之規 定，本件代墊款之原債權既為貨款請求權，依民法第127 條第8 款為2 年之短期消滅時效，被上訴人已為時效抗辯 ，上訴人已無前開貨款請求權存在。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴 ，其上訴聲明為「1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，請改判 被上訴人等人應連帶給付上訴人164000元，及自原審起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔」。被上訴人之答 辯聲明為：「上訴人之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上 訴人負擔。」
叁、本院之判斷：
一、本件上訴人請求被上訴人依不當得利及繼承之法律關係連帶 清償上訴人所代墊付之吳瑞榮積欠徐登雲之貨款164,000 元 及利息等情，被上訴人則否認上訴人有代墊款項，縱確有代 墊亦非不當得利，且上訴人之請求權已罹於時效等語置辯， 是本件之爭點厥為㈠上訴人有無代訴外人吳瑞榮清償164,00 0 元之貨款債務？㈡上訴人如代訴外人吳瑞榮清償上開貨款 ，得否依不當得利、繼承之規定請求被上訴人返還？㈢上訴 人請求被上訴人返還代墊款項之請求權是否已罹於時效？茲 分述如下：
㈠上訴人有無代訴外人吳瑞榮清償164,000 元之貨款債務？ ⒈訴外人吳瑞榮因積欠訴外人徐登雲貨款164,000 元，徐登 雲於86年間，向本院聲請對吳瑞榮所有之系爭土地應有部 分為強制執行拍賣等情，此有本院86年度執辰字第18954 號通知書在卷可參（見本院卷44、45頁) ，足見訴外人吳
瑞榮先前確有積欠訴外人徐登雲貸款164,000 元。 ⒉上訴人主張於87年3 月2 日代訴外人吳瑞榮清償上開貨款 債務予徐登雲之代理人劉嵩楨等情，並提出劉嵩楨出具之 收據1 紙為證（參見本院卷第46頁）。被上訴人雖否認上 揭收據為真正，然證人劉嵩楨已於原審言詞辯論程序中到 庭具結證稱：伊在鄭秀珠律師事務所服務時，受訴外人徐 登雲委託向訴外人吳瑞榮催討農藥貨款債務，伊先持訴外 人吳瑞榮簽名之貨單向本院聲請民事支付命令，待確定後 聲請強制執行，執行時，上訴人有跟伊聯繫說系爭土地應 有部分名義上雖是訴外人吳瑞榮所有，但乃上訴人所買受 並居住使用，上訴人願意代訴外人吳瑞榮清償上開貨款， 後來上訴人果然代為還款，伊把款項交給訴外人徐登雲後 再撤銷執行等語（見原審卷第52頁）。堪信上訴人確於87 年3 月間代吳瑞榮墊付積欠徐登雲之農藥貨款164,000 元 ，並由證人劉嵩楨轉交與徐登雲，再撤回系爭土地之強制 執行程序。被上訴人雖否認上訴人有代墊貨款之情事，但 對證人劉嵩楨之證言當庭表示無意見（參見原審卷第53頁 ) ，應認上訴人代吳瑞榮清償所欠徐登雲之貨款屬真實無 訛。
㈡上訴人如代訴外人吳瑞榮清償上開貨款，得否依不當得利、 繼承之規定請求被上訴人返還？
⒈按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債 之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償， 債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之 履行有利害關係者，債權人不得拒絕。民法第311 條定有 明文。又按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得 按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，民 法第312 條前段亦有規定。是無利害關係之第三人，縱已 清償，亦無代位權可言，必就債之履行有利害關係之第三 人為清償時，始取得代位權。且此有利害關係之第三人代 位權，係以確保其求償權之實現為目的。而所謂就債之履 行有利害關係第三人，如連帶債務人、不可分債務人、保 證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或 承擔催收借款之借款中人等（最高法院83年台上字第2230 號判決意旨參照) 。準此可知，第三人之清償，不以其就 債之履行有利害關係為限，倘債權人不拒絕無利害關係之 第三人所為之清償，僅第三人無從依民法第312 條之規定 代位債權人行使其對債務人之權利，該債權仍因第三人之 清償而獲得滿足，如債務人無任何法律上原因，因第三人 之清償而受此免除債務之利益，應認第三人得依不當得利
請求債務人返還。
⒉查系爭土地應有部分於67年間為訴外人吳瑞榮所有，於86 年11月6 日遭訴外人徐登雲查封，復於87年3 月2 日塗銷 查封等情，有臺灣省臺中縣和平鄉○○段000 地號土地登 記簿在卷為據（參見本院卷第19頁）。而上訴人於原審時 陳稱：當時證人劉嵩楨帶本院查封單到伊家裡，後來證人 劉嵩楨有告訴伊父親系爭土地應有部分被查封的原因，因 為土地已經使用20多年了，不得已只好湊足這筆錢，避免 土地被拍賣，一直到87年10月，訴外人吳瑞榮始拿土地權 狀、印鑑證明、戶籍謄本，要以164,000 元為條件，將系 爭土地應有部分過戶給伊等語（參見原審卷第39頁、40頁 ），核與證人劉嵩楨於原審言詞辯論時證述：上訴人於系 爭土地應有部分分遭查封時，有與訴外人吳瑞榮之債權人 聯繫，說因系爭土地應有部分之使用人為上訴人，故願代 訴外人吳瑞榮償還債務之情節相符，堪信系爭土地應有部 分遭查封時，上訴人始知悉訴外人吳瑞榮積欠債務，而為 避免系爭土地應有部分遭拍賣遂主動代訴外人吳瑞榮清償 ，訴外人吳瑞榮得知上訴人代墊債務後，則表示願以移轉 系爭土地應有部分所有權之方式補償上訴人。準此，上訴 人既片面代訴外人吳瑞榮清償在前，而上訴人代墊上揭貨 款之目的，係避免系爭土地應有部分遭查封拍賣造成其無 法繼續使用之損害，未有無償代墊貨款之意思，訴外人吳 瑞榮雖事後亦表示願償還該代墊債務，然訴外人吳瑞榮與 上訴人間，就上訴人代為清償之原因關係，從未有任何意 思表示合致，原審認上訴人係為購買系爭土地，而將代墊 款項作為價金給付，恐與事實有悖。
⒊被上訴人雖否認上訴人提出其母親藍招治與訴外人許玉森 簽署系爭土地之耕作權讓渡證書、耕作權拋棄書之真正（ 參見本院卷第40頁至43頁），並抗辯上訴人之母藍招治既 具有原住民身份，自可於66年間取得系爭土地耕作權時， 即為他項權利登記，然觀諸系爭土地登記第二類謄本，上 訴人之母藍招治取得耕作權之期間為91年9 月13日至96年 9 月12日，上訴人之主張不足採信云云。然被上訴人從未 否認上訴人有實際占有使用系爭土地，則上訴人或其母親 縱未為耕作權之設定登記，亦僅不發生物權法上之效力， 尚難憑此遽認系爭土地遭查封拍賣時，上訴人無實際使用 系爭土地應有部分之情事，或上訴人毫無代訴外人吳瑞榮 清償債務之可能，被上訴人上揭所辯，洵非可採。 ⒋上訴人雖主張其母親藍招治於66年5 月10日即已取得系爭 土地之耕作權，且其母親已使用系爭土地20年，上訴人為
保全系爭土地免遭拍賣，始代吳瑞榮清償，並提出讓渡證 書影本1 份為據（參見本院卷第40頁至第42頁），然上訴 人之母親就系爭土地設定耕作權之期間係91年9 月13日至 96年9 月12日間，此有系爭土地登記第二類謄本在卷可憑 （參見本院卷第22頁），而耕作權之取得、設定、移轉、 喪失或變更，應辦理登記，為土地登記規則第4 條第1 項 第7 款所明定，則上訴人之母親縱與訴外人許玉森締有系 爭土地之耕作權契約，然未於66年間即辦理耕作權之登記 ，該耕作權之設定尚未發生效力，則上訴人代其母親於87 年間清償本件債務時，尚非屬耕作權人，自非有利害關係 人代為清償甚明，而無法依民法第312 條之規定，於清償 後承受債權人即徐登雲之貨款債權。惟依上開說明，第三 人清償本不以其就債之履行有利害關係為限，倘債權人不 拒絕無利害關係之第三人所為之清償，僅第三人無從依民 法第312 條之規定代位債權人行使其對債務人之權利，該 債權仍因第三人之清償而獲得滿足，而上訴人與訴外人吳 瑞榮間無任何委託代償或消費借貸或其他原因關係之合意 已如前述，卻使訴外人吳瑞榮獲有債務清償之利益，自屬 無法律上原因而獲有利益，使上訴人受有財產上損害，上 訴人自得依不當得利請求吳瑞榮返還所受利益。 ⒌按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，繼承人相互 間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例 負擔之，修正前民法第1153條定有明文。又按繼承在民法 繼承編中華民國98年5 月22日修正施行前開始，繼承人未 逾修正施行前為限定繼承之法定期間且未為概括繼承之表 示或拋棄繼承者，自修正施行之日起，適用修正後民法第 1148條、第1153條至第1163條之規定，民法繼承編施行法 第1 條之3 定有明文。查訴外人吳瑞榮業於87年12月10日 去世，被上訴人為吳瑞榮之繼承人為兩造所不爭，而被上 訴人已逾修正施行前為限定繼承之法定期間，依民法繼承 編施行法第1 條之3 反面解釋，應適用修正前第1153條之 規定，由繼承人即被上訴人，對吳瑞榮之上開債務負連帶 清償責任。
⒍綜上，上訴人依民法第179 條、修正前民法第1153條第1 項之規定，請求被上訴人返還因代墊貨款所受之利益，自 屬有據。
㈢上訴人請求被上訴人返還代墊款項之請求權是否已罹於時效 ？
⒈按民法第127 條第8 款規定之商品代價請求權，係指商人 自己供給商品之代價之請求權而言。上訴人因清償被上訴
人墊付之貨款所簽付之支票，既未能兌現，被上訴人遂仍 請求上訴人償還伊所墊付之貨款，即與商人請求其自己供 給商品之代價不同，被上訴人之請求權自應適用民法第12 5 條所規定之長期時效（最高法院62年台上字第1381號判 例意旨參照）。
⒉查上訴人乃無法律上原因代訴外人吳瑞榮清償貨款，使訴 外人吳瑞榮獲得債務受償之利益，上訴人受有支付該筆貨 款之損失，得向被上訴人主張不當得利已如前述，而不當 得利請求權之時效民法並無特別規定，自應適用同法第12 5 條前段規定，因15年間不行使而消滅。又上訴人非屬商 人，而係代債務人清償貨款之第三人，揆諸上揭判例意旨 ，核與商人請求自己供給商品之代價不同，而無同法第12 7 條第8 款消滅時效為二年之適用，被上訴人抗辯上訴人 之返還請求權已罹於時效云云，自難憑採。
二、按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項之規定，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告 有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，周年利率為5%，亦為民法第 233 條第1 項、第203 條所明定。本件上訴人對被上訴人請 求返還不當得利，核屬無確定期限之債務，上訴人業於101 年10月25日起訴，且起訴狀繕本於101 年11月6 日送達被上 訴人，有送達證書為憑（參見原審卷第15、16頁），被上訴 人迄未給付，當應負遲延責任。
三、綜上所述，上訴人經訴外人吳瑞榮之債權人同意，代訴外人 吳瑞榮清償上揭貨款，則上訴人係屬第三人清償，惟上訴人 與訴外人吳瑞榮並無任何內部原因關係之約定，從而，訴外 人吳瑞榮獲得上開貨款債務受清償之利益，致本件上訴人受 有支付上揭貨款之財產權損失，兩者間具有因果關係，上訴 人自得依民法不當得利之規定向訴外人吳瑞榮請求返還所受 利益。惟訴外人吳瑞榮業已逝世，被上訴人為訴外人吳瑞榮 之繼承人，依修正前民法第1153條第1 項之規定，應連帶清 償訴外人吳瑞榮之債務，則上訴人主張依民法繼承、不當得 利法律關係，請求被上訴人返還上開貨款價金164,000 元， 及自起訴狀繕本送達翌日即101 年11月7 日起算，按年息5% 計算之法定遲延利息，核無不合，應與准許。又上開應准許 部分，係就民事訴訟法第427 條規定，訴訟適用簡易程序所 為被上訴人敗訴之判決，且所命給付之金額未逾50萬元，依 同法第389 條第1 項第3 款、第5 款規定，應依職權宣告假
執行。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄改判如主文第2 至4 項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
五、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第 3 項、第450 條、第78條、第85條第2 項、第463 條、第38 9 條第3 款、第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 蔡建興
法 官 黃裕仁
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官 劉美姿