臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡上字第354號
上 訴 人 優剛機械股份有限公司
法定代理人 謝智慶
訴訟代理人 張漢堯
劉思顯律師
被 上訴人 立穩機電技術股份有限公司
法定代理人 羅光斌
訴訟代理人 涂芳田律師
複 代理人 何俊龍律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國101年9月18
日本院臺中簡易庭100年度中簡字第2518號第一審簡易判決提起
上訴，本院合議庭於102年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟壹佰肆拾元由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人方面：
（一）於原審主張：被告即被上訴人（下稱被上訴人）於民國97 年9月9日承攬原告即上訴人（下稱上訴人）所有坐落臺中 市○○區○○里○○路000號內之電梯工程（下稱系爭電 梯）。被上訴人雖於97年12月間竣工，惟上訴人陸續發現 系爭電梯有：①門關閉聲音過大、②打開時，只有內門開 ，外門卻不開、③啟動時會先向下沈，再往上升、④電梯 門有時無法自動關閉，必須用手用力將門關閉、⑤電梯升 到2樓時，有時會突然失控迅速往下降到1樓等重大瑕疵， 致上訴人員工不敢使用系爭電梯。經上訴人多次催告被上 訴人修補上開瑕疵，被上訴人均未修補完畢，甚至置之不 理。嗣兩造於100年6月7日在臺中市南屯區調解委員會成 立調解，做成調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），並經鈞院 核定。依系爭調解筆錄第2條之約定，系爭電梯於訴外人 中華民國昇降設備安全檢查協會（下稱安檢協會）完成檢 查無重大缺失後，上訴人始負有給付工程餘款新臺幣（下 同）256250元予被上訴人之義務，是系爭電梯無重大缺失 與上訴人給付工程餘款，有同時履行之對價關係。而系爭 電梯重大瑕疵主要係電梯內部控制器有問題所致，故系爭 調解筆錄內容真意應係指安檢協會完成電梯內部控制器之 檢查無重大缺失後，上訴人方負有給付工程餘款之義務。 詎安檢協會派員至現場檢查時，告知安檢協會之設備無法 檢查電梯內部控制器是否有問題，故安檢協會僅就電梯之 外觀及基本功能大略檢查而已，上訴人始知安檢協會並無
能力檢查系爭電梯內部之控制器，被上訴人於調解時向上 訴人謊稱可由有公信力之安檢協會檢查，顯然違反誠信， 上訴人有受騙的感覺，是系爭電梯既仍存有瑕疵，被上訴 人所辯均不實在，上訴人自得拒絕給付工程餘款。詎被上 訴人竟持系爭調解筆錄及安檢協會之檢查報告向鈞院聲請 對上訴人所有財產為強制執行。兩造雖經臺中市南區調解 委員會調解成立，但系爭調解筆錄之效力應僅及於調解成 立前之事實，調解成立後之新事實，自應不受訴訟法上效 力之拘束。系爭電梯於調解成立後仍出現嚴重問題（鈞院 調解庭法官及書記官曾至現場發現系爭電梯確有瑕疵）； 上訴人於本件訴訟審理中所委請之鑑定機關中華起重升降 機具協會（下稱起重協會）亦鑑定系爭電梯不安全且不得 使用，被上訴人均無法合理解釋，該瑕疵顯然已無法補正 ，系爭調解筆錄於執行名義成立後新發生有解除系爭調解 筆錄契約事由，上訴人已具有實體法上解除契約之原因， 自得依民法第227條、226條、256條解除系爭調解筆錄， 並以準備書（三）狀之送達，為解除契約之意思表示，為 此，爰依強制執行法第14條第1項之規定提起本件債務人 異議之訴等語。並聲明：鈞院100年度司執字第79814號強 制執行程序應予撤銷。
（二）於本院補稱：依鈞院上開勘驗筆錄及上開起重協會函文等 ，足證系爭電梯自驗收前至現今仍有嚴重瑕疵，且該瑕疵 會不定時出現，而鄉鎮市調解所稱「其餘請求拋棄」，既 意指調解成立前之事實及權利拋棄，不包含調解成立後發 生之事實，上訴人於調解成立後，如有法定解除事由，仍 得行使解除權，調解契約若有實體法上之解除原因，亦一 併予以解除，而系爭電梯既有上開物之瑕疵及不完全給付 之情且已無法補正，上訴人自得解除契約。又兩造曾在債 務人異議之訴程序中移付調解，鈞院法官於100年12月21 日則曾至現場勘驗，勘驗結果為系爭電梯瑕疵嚴重，已達 不能使用之程度，勘驗前兩造均同意「電梯有無瑕疵以10 0年12月21日法院勘驗結果為準」，足認系爭電梯之情況 ，應以該勘驗筆錄為準，此可傳喚到場證人謝呈釀到庭為 證等語。並聲明：（1）原判決廢棄。（2）鈞院100年度 司執字第79814號強制執行程序應予撤銷。（3）第1、2審 訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：
（一）於原審抗辯：系爭電梯自97年12月間初步完工後，上訴人 負責人即因家有喜事需用電梯為由要求先行使用。在此期 間，上訴人告知系爭電梯有缺失（如系爭電梯因八八風災
升降道漏水，上訴人要求設計變更，被上訴人亦配合上訴 人之要求，無償就系爭電梯設備進行處理、維修），且要 求完成交車手續以便進行正式保養，被上訴人均配合修繕 。嗣被上訴人多次催促上訴人應進行交車，以便執行例行 保養，但上訴人均置之不理，幾經催促協調配合改善下， 終於99年12月30日正式交車，系爭電梯方得以進入保固、 保養階段。上訴人所述系爭電梯有：①門關閉聲音過大部 分，被上訴人已修復完成。②打開時，只有內門開，外門 卻不開部分，被上訴人已改善完成。③啟動時會先向下沈 ，再往上升部分，經被上訴人將大理石鋪設完成重新測量 ，調整數據加掛配重後，此現象已消除。④電梯門有時無 法自動關閉，必須用手用力將門關閉部分，係因施工期間 未執行保養點檢，以致門軌積塵所致，經調整後保養至今 未再發生。⑤電梯升到2樓時，有時會突然失控迅速往下 降到1樓部分，研判為久未保養，積塵過多，導致接觸不 佳造成行進間會瞬間停止，被上訴人自始並未接獲上訴人 告知有此故障。另上訴人主張上開重大瑕疵主要係因系爭 電梯內部控制器有問題所致云云，被上訴人予以否認，此 套系統被上訴人已經使用多年，用戶甚多，並無問題。被 上訴人所委託安檢協會於1年前代行檢查，檢查標準皆依 據CNS法規內容進行檢查，絕非如上訴人所稱僅大略檢查 而已。系爭電梯當時檢查結果符合安全，經1年多來上訴 人不予被上訴人保養、維修，甚至拖過保固期（100年12 月31日），期間無任何保養、維修，致使機械及線路鏽蝕 、偏位，如何期待系爭電梯順利運作，足見上訴人故意拖 延之意圖昭然。上訴人一直以系爭電梯有瑕疵為由，拒絕 給付餘款，惟上訴人所述之瑕疵，被上訴人均已於正式交 車前、後配合改善完成，兩造並已經臺中市南區調解委員 會調解成立，上訴人竟拒絕依調解內容履行，實屬不該； 被上訴人成立迄今逾30年，製作銷售之電梯近2300台，30 年來未曾有1台電梯發生安全事故，而在正常使用中發生 之狀況，均可以檢修、排除，而系爭電梯之控制器為被告 專用之控制器，倘控制器有問題，被上訴人汰換猶恐不及 ，豈有繼續使用有問題之控制器而自毀商譽之理。100年1 2月21日調解庭法官至現場履勘時，系爭電梯有急停之現 象，被上訴人人員即表示可立即檢查電梯急停之原因，但 上訴人堅持不讓被上訴人之技術人員檢查電梯急停原因， 並表示不再使用電梯，要保留現狀。系爭電梯出現故障狀 況，係上訴人不讓被上訴人檢查故障原因及排除故障，故 意讓電梯一直存在故障狀態中。系爭電梯及控制器在執行
名義成立前已安裝完成，上訴人所稱系爭電梯之種種瑕疵 ，上訴人亦在執行名義成立前即已主張，故上訴人在本件 主張系爭電梯之瑕疵，均非執行名義成立後所發生，是上 訴人為本件之起訴，依法即有未合等語，以資抗辯。（二）於本院補稱：系爭調解契約既合法成立，兩造當事人即均 應受該契約之拘束，縱使上訴人因而受不利益之結果，亦 不得事後翻異，更就調解前之法律關係再行主張；又被上 訴人否認兩造曾合意改以鈞院上開勘驗筆錄為據，況兩造 間成立之調解既以「重大缺失」為檢查標準，縱使電梯有 前開所述瑕疵，既非無法修復，亦非屬重大缺失，上訴人 據上開各情主張解除系爭調解契約，拒絕給付餘款，為無 理由等語。並聲明：（1）上訴駁回。（2）上訴費用由上 訴人負擔。
三、本院之判斷：
（一）按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力 ，鄉鎮市調解條例第27條第2項前段定有明文。又按執行 名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起 異議之訴，強制執行法第14條第1項前段亦定有明文。而 查，被上訴人乃執本院核定之系爭調解筆錄，向本院民事 執行處聲請對上訴人之財產為強制執行，執行程序尚未終 結等情，業經本院依職權調閱本院100年度司執字第79814 號給付工程款強制執行卷宗查明屬實；又查，兩造所成立 之系爭調解筆錄既已記載：「本當事人間（指兩造）承攬 工程糾紛事件，…，經本會調解成立，內容如下：對造人 （下均指被上訴人）於97年9月9日起承攬聲請人（下均指 上訴人）之坐落於臺中市○○區○○路000號建築物內之 電梯工程，預定完工日為97年12月19日，工程款為119萬 元（未含稅），聲請人已給付對造人工程款94萬元整，現 兩造因電梯工程尚未驗收完成及工程餘款未給付等問題而 發生糾紛，今兩造當事人同意由本會委員獨立從中調解， 雙方合意達成和解條件如下：一、兩造當事人同意由中華 民國昇降設備安全檢查協會（安檢協會）於100年7月7日 前，就前揭未完成驗收之電梯完成檢查。二、聲請人同意 前揭電梯完成檢查無重大缺失後，於100年8月7日前，1次 給付對造人工程餘款256250元整（含稅），付款地：聲請 人主營業所所在地。三、兩造其餘請求拋棄。」等情詳實 （詳見原審案卷第4頁之調解筆錄），復為兩造所是認， 足見兩造業於系爭調解筆錄成立時，約明上訴人在安檢協 會於100年7月7日前，就系爭電梯完成檢查且無重大缺失
後，即應給付工程餘款256250元予被上訴人甚明。（二）次查，被上訴人於聲請本院民事執行處強制執行時，已提 出安檢協會所出具系爭電梯經安檢協會檢查符合安全規定 之函文等情，有安檢協會100年7月7日100中昇檢字第0000 0000號函附於本院100年度司執字第79814號卷內可憑，且 證人即上開安檢協會檢查人員羅金鐸於原審言詞辯論期日 中亦具結證稱：「系爭電梯，我檢查過2次（100年6月22 日、100年7月5日），第1次檢查電梯車廂重量與配重重量 之平衡率不足，約220公斤左右。被告（下均指被上訴人 ）於第2次檢查時，已修正達到平衡率53%內，符合45%或5 0%之平衡率。原告（下均指上訴人）反應有震動及開門異 音，已請被告做調整。依照建築物昇降設備安全檢查表檢 查，系爭電梯符合規定。因系爭電梯所在之建築物未申請 建築物雜項執照，故未發使用許可證。法規並沒有明文規 定震動及異音之標準，由廠商跟業主自行認定。2次檢查 系爭電梯都正常使用。依照建築物昇降設備安全檢查表檢 查系爭電梯是符合規定，可以安全使用。第2次檢查完後 ，系爭電梯無重大缺失可以安全使用。至於控制器的問題 ，因為各家控制器不同，還是依升降機管理辦法辦理檢查 ，有規定的項目就檢查，沒有規定的項目就不檢查，控制 器只有檢查絕緣電阻及固定方式，所以控制器是有檢查的 ，沒有問題。至於控制器的PC板軟體、線路不是我們檢查 的項目，也無法檢查，因為不是法規規定要檢查的項目。 系爭電梯控制器我有依照檢查辦法檢查，沒有問題，系爭 電梯雖未取得使用許可證，也可以使用。」等語（詳見原 審案卷101年8月28日言詞辯論筆錄），是以，依安檢協會 所為上開函文及證人上開所為證述，已顯見系爭電梯業經 兩造同意之安檢協會於100年7月7日前完成檢查，且無重 大缺失甚明，則上訴人自應依兩造所簽訂之系爭調解筆錄 給付工程餘款予被上訴人，而被上訴人於上訴人未依系爭 調解筆錄給付工程餘款後，持系爭調解筆錄為執行名義， 向本院聲請對上訴人之財產強制執行，自屬有據。（三）至上訴人固仍主張系爭電梯經上訴人委請起重協會檢查之 結果，乃判定系爭電梯不安全且不得使用云云，並提出起 重協會101年6月6日起升技字第0000000000號函為證（詳 見原審案卷第116頁至第123頁）。惟查，依系爭調解筆錄 之約定，系爭電梯在100年7月7日前倘經安檢協會完成檢 查無重大缺失，上訴人即應給付工程餘款，既如前述；而 上開起重協會檢查系爭電梯之時間則係於101年5月25日， 時間已逾10月有餘，則起重協會所為上開檢查報告，縱認
屬可信，亦僅能證明系爭電梯於101年5月25日檢查時，有 不安全且不得使用之情形；再參諸證人即起重協會之檢查 人員高光正於原審言詞辯論期日中亦具結證稱：「我無法 確定100年7月7日前位證人（指安檢協會之檢查人員羅金 鐸）檢查的是否可以使用，當天我看到的時候，確實是無 法使用，我只能判斷當天的情形。」等語（詳見原審案卷 101年8月28日言詞辯論筆錄），益徵上開起重協會之報告 ，尚不足以否定上開安檢協會之報告，而上訴人徒據上開 事後所為之起重協會報告，遽指系爭電梯於100年7月7日 時乃屬不安全也不得使用之情況，即屬無據。況且，兩造 於調解時確已同意檢查單位為安檢協會，又安檢協會亦已 於100年7月7日前出具系爭電梯符合規定之檢查報告，均 如前述，則上訴人即有依系爭調解筆錄之約定給付工程餘 款之義務，容無疑義。
（四）另上訴人雖主張系爭調解筆錄所載之重大缺失，係指系爭 電梯內部之控制器有問題，安檢協會應就系爭電梯之控制 器檢查無重大缺失後，上訴人始有給付工程餘款之義務， 而安檢協會既未檢查系爭電梯之控制器，則被上訴人尚屬 未就系爭電梯依約完成檢查無重大缺失，上訴人自有解除 系爭調解筆錄之事由，而得拒絕給付被上訴人工程餘款25 6250元（含稅）云云。而查，苟如上訴人所主張，此重大 事項自應記載在系爭調解筆錄中；然核諸系爭調解筆錄， 既未見任何隻字片語提及重大缺失係指「控制器」等語， 則安檢協會依其專業檢查並出具報告，自已堪認於100年7 月7日前系爭電梯，業經檢查無重大缺失甚明，從而，當 已無再行檢查控制器有無重大缺失之必要。至上訴人聲請 傳訊之證人即陪同上訴人參與調解過程之黃仁立於本院言 詞辯論期日固到庭證稱：兩造在調解時有提到電梯控制器 須檢查之事，因為張漢堯於調解時有提到電梯失速是否為 控制器的問題，所以加註重大瑕疵即指電梯失速，也就是 要鑑定控制器是否會失速等情在卷（詳見本院案卷第83頁 至第84頁）；然查，證人黃仁立既亦自承100年5月至101 年5月間，其所任職法律事務所為上訴人之法律顧問等語 詳實（詳見本院案卷第84頁），則依證人黃仁立及其所任 法律事務所乃為具有調解等法律常識之專業者，對於上開 其等認為重要之契約約定事項，竟未要求明載在調解筆錄 上，顯然有違常理，是認證人黃仁立所述上情，難認可取 ，而上訴人主張兩造於調解時確曾就上開控制器之檢查列 入調解內容云云，當屬無憑，不足採信。況且，觀諸安檢 協會101年2月21日101中昇檢字第00000000號函乃記載：
「二、本會函覆係依據內政部頒訂『建築物昇降設備安全 檢查表』檢查，檢查結果符合規定。但因貴公司（指上訴 人）未能提出地方主管機關核發之雜項執照，未能核發『 使用許可證』。三、檢查機構對昇降設備之檢查是針對設 備產出結果是否符合法令規定，是否安全予以判定。控制 器（電腦）如何運作不是檢查機構應檢查項目，且事涉機 密無法測驗。四、如需檢查控制系統是為鑑定試驗，非一 般之檢查可以完成，且需徵求原廠同意。」等情（詳見原 審案卷第92頁），佐以證人羅金鐸於原審言詞辯論期日中 具結證稱：控制器只有檢查絕緣電阻及固定方式，所以控 制器是有檢查的，沒有問題等語（詳見原審101年8月28日 言詞辯論筆錄），益徵安檢協會業已依建築物昇降設備安 全檢查表檢查系爭電梯且認屬合格無疑，而上訴人猶主張 調解筆錄所載上訴人給付餘款之條件尚未成就云云，當屬 無據。又上訴人固主張上訴人同意由安檢協會檢查系爭電 梯失速問題，係因被上訴人謊稱該機關具有公信力，顯然 違反誠信云云；然而，上訴人既未舉證證明被上訴人如何 違反誠信，且上訴人倘係欲據此主張系爭調解筆錄有無效 或得撤銷之原因，應當於法定期間提起撤銷調解之訴或宣 告調解無效之訴，尚非本件異議之訴所得審究者，併予說 明。
（五）按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確 定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就 同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不 得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。又和解，如當 事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替 代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以 原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性 之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解， 既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴 請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已 。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限 ，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事 件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其 權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為 拋棄而消滅，有最高法院57年台上字第2180號判例、84年 度台上字第624號判決參照。查兩造間就系爭電梯之餘款 給付部分，業於系爭調解筆錄中載明上訴人應俟安檢協會 於100年7月7日前就系爭電梯完成檢查無重大缺失後，即 應於100年8月7日前1次給付工程尾（餘）款予被上訴人，
已如前述，兩造係本於原來之買賣及承攬關係，待第三人 檢查無重大缺失後，而為履行尾款債務之約定，並未創設 他種新的法律關係，屬於上述最高法院判決意旨所示「認 定性之和解」，僅發生認定之效力；又鄉鎮市調解就給付 工程餘款部分之法律關係為買賣給付價金義務及承攬給付 報酬義務（民法第367條、第505條），而上訴人本件訴訟 乃主張有消滅或妨礙執行名義即調解契約之事由，欲解除 調解契約，與上開法律關係不同，自不生重覆起訴之問題 。惟按，經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一 之效力；除有特別規定外，確定之終局判決就經裁判之訴 訟標的，有既判力，鄉鎮市調解條例第27條第2項前段及 民事訴訟法第400條第1項分別定有明文。又經法院核定之 民事調解，有得撤銷之原因者，依鄉鎮市調解條例第26條 第1項規定，當事人得向原核定法院提起撤銷調解之訴； 當事人欲求救濟，惟有循此方法為之，殊無依民法第92條 第1項規定聲明撤銷之餘地，亦有最高法院75年台上字第1 035號判例意旨參照。再民事訴訟法第400條第1項所稱既 判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻 擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方 法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決 中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎， 於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束 ，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而 未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主 張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人 於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法 ，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與 確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基 礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜 當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之 基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既 判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決 參照）。而查，上訴人既未依鄉鎮市調解條例規定，於收 受調解書後30日內提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，自 應受調解內容之拘束，不得再事爭執（最高法院89年度台 上字第2598號判決參照）。再者，系爭調解筆錄中既已約 定「兩造其餘請求拋棄」，有系爭調解筆錄足參，復為兩 造所不爭執，表示兩造就系爭電梯之其餘請求權業已拋棄 ，則上訴人即不得再以系爭電梯於交付時存在之瑕疵或不 完全給付，主張解除契約；況兩造間在臺中市南屯區調解
委員會所成立之鄉鎮市調解既經本院核定，而與確定判決 有同一之效力，則上訴人於調解成立前所得主張之解除權 ，即因兩造調解經核定之遮斷效而失權，不得再行主張， 基此，上訴人復主張以調解成立前已發生持續迄今之瑕疵 ，為解除兩造間系爭買賣、承攬契約或系爭調解筆錄之事 由云云，即非可採。
（六）另上訴人主張系爭電梯原有之重大瑕疵仍持續迄今等語， 並提出故障維修服務單、鋼索電梯保養報告書、光碟、報 警資料及由上訴人自行委託鑑定機關所為檢查報告為據， 且舉兩造於本院調解庭時，由調解庭法官履勘現場時仍發 現系爭電梯確存有瑕疵並製作勘驗筆錄存卷為證。惟查， 兩造經核定之前開鄉鎮市調解內容，僅上訴人同意於電梯 完成檢查無重大缺失後，於100年8月7日前1次給付被上訴 人256,250元，既如前述，則因系爭調解契約而負給付義 務者，僅上訴人一方，被上訴人並無給付義務（經檢查合 格為上訴人給付義務之停止條件，而非被上訴人之給付義 務），僅被上訴人給付義務之條件是否成就，不生被上訴 人因調解所生之給付義務有債務不履行而生調解契約解除 之問題，是上訴人主張解除系爭調解契約（即系爭執行名 義），亦屬無憑。兩造既已簽訂系爭調解筆錄，且依上述 ，上訴人核無解除系爭調解筆錄之權利，亦即上訴人當應 依系爭調解筆錄約定給付工程餘款予被上訴人，則縱然上 訴人主張系爭電梯事後於保固期間或依現狀仍有其他重大 瑕疵存在或發生等情為真，亦僅屬兩造間於系爭買賣、承 攬契約履行後之保固問題，核與上訴人是否應依系爭調解 筆錄給付上開工程餘款，並無關聯，準此，上訴人主張系 爭調解筆錄之執行名義成立後，有妨礙或消滅債權人請求 之上開事由發生，上訴人自得解除系爭調解筆錄，被上訴 人即非可向上訴人請求上開餘款，是系爭執行程序應予撤 銷云云，當非可取。
四、綜上所述，兩造既已於系爭調解筆錄中約明安檢協會若於上 開期日前就系爭電梯檢查無重大缺失，上訴人即應給付工程 餘款，且安檢協會亦已就系爭電梯檢查後認無重大缺失，已 如前述，則被上訴人於上訴人未依約給付工程餘款後，執系 爭調解筆錄及安檢協會檢查合格之函文向本院民事執行處聲 請對上訴人之財產為強制執行，自屬有據，而上訴人徒據上 開事由提起本件債務人異議之訴，為無理由，當予駁回。原 審為上訴人敗訴之判決，尚無違誤之處，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、本件第二審訴訟費用額確定為4,140元，並應由上訴人負擔
，爰併諭知如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之 證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述；又上訴人固 請求傳訊證人謝呈釀以證「兩造曾在債務人異議之訴程序中 移付調解，並由法官於100年12月21日曾至現場勘驗，勘驗 前兩造均同意電梯有無瑕疵，以100年12月21日法院勘驗結 果為準」等情；惟此一事實是否存在，核於本院上開判決之 結果亦不生影響，是認無調查之必要，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法民事訴訟法第 436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 陳學德
法 官 蕭承信
法 官 許惠瑜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 鄭晉發
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
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