臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第578號
102年度訴字第905號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝武隆
吳杰峰
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第2795號），及移送本院併案審理、追加起訴（
102 年度偵字第6597號），本院判決如下：
主 文
謝武隆犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，共拾叁罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。又犯如附表二編號1 、2 、4 至13所示之販賣第二級毒品罪，共拾貳罪，均累犯，各處如附表二編號1 、2 、4 至13所示之刑（含主刑及從刑）。又共同犯如附表二編號3 所示之販賣第二級毒品罪，累犯，處如附表二編號3 所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾肆年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍萬貳仟元沒收，如全部獲一部不能沒收時，應以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，應與吳杰峰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與吳杰峰之財產連帶抵償之；未扣案之門號○九七三○九三七四○、○○○○○○○○○○、○九二六九三八五三九號行動電話各壹支（含該門號SIM 卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之門號○九三六三六八五三九號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹張）及電子磅秤貳台均沒收；扣案如附表四所示之第一級毒品海洛因（純質淨重合計伍點伍伍公克，驗餘淨重合計拾貳點叁壹公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計壹點肆肆玖壹公克），均沒收銷燬之。
吳杰峰犯如附表三所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表三所示之刑（含主刑及從刑）。又共同犯如附表二編號3所 示之販賣第二級毒品罪，處如附表二編號3 所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑伍年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部獲一部不能沒收時，應以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，應與謝武隆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與謝武隆之財產連帶抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張）及電子磅秤貳台均沒收。
事 實
一、謝武隆前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度 訴字第4098號判決處有期徒刑9 月、5 月，定應執行有期徒 刑1 年6 月確定。復於97年間，因施用毒品案件，經本院以 97年度訴字第145 號判決判處有期徒刑1 年、7 月，定應執 行有期徒刑1 年5 月確定，前開2 案嗣經本院以97年度聲字 第1297號裁定定應執行有期徒刑2 年10月確定，入監執行後 於98年12月7 日縮短刑期假釋出監，於99年5 月29日假釋期 滿未經撤銷。
二、謝武隆知悉海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非 法持有或販賣，竟分別為下列犯行：
（一）單獨基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，以如附表一、二（附表二編號3 除外） 所示之電話作為對外聯絡工具，分別於如附表一、二（附 表二編號3 除外）所示之時間、地點，販賣如附表所示之 毒品予如附表一、二（附表二編號3 除外）所示之人。（二）與吳杰峰共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，以如附表二編號3 所示之電話作為對外聯絡工具， 於如附表二編號3 所示之時間、地點，由謝武隆與徐國華 聯絡後，再由吳杰峰前往交付毒品予徐國華並向徐國華收 取價金，而販賣如附表二編號3 所示之甲基安非他命予徐 國華。謝武隆、吳杰峰即以上開方式而獲取價差或量差為 利潤。
三、吳杰峰知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以如附表三所 示之電話作為對外聯絡工具，分別於如附表三所示之時間、 地點，販賣如附表三所示之甲基安非他命予彭至成，而獲取 量差作為利潤。
四、嗣於102 年1 月23日12時許，經警持本院依法核發之搜索票 至謝武隆位於臺中市○里區○○路000 號3 樓306 室租屋處 執行搜索，當場扣得謝武隆所有之第一級毒品海洛因6 小包 （純質淨重合計5.55公克，驗餘淨重合計12.31 公克）、第 二級毒品甲基安非他命2 小包（驗餘淨重合計1.4491公克） 、供其犯本件犯行所用之電子磅秤2 台、及門號0000000000 行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），及謝武隆所有與本 案無關之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動 電話3 支（分別含各該門號及另一某不詳門號之SIM 卡共4 張）、吳杰峰所有與本案無關之門號行動電話2 支（分別含
門號0000000000、000000 0000 號SIM 卡各1 張）等物，而 悉上情。
五、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦暨追加起訴。
理 由
壹、程序事項暨證據能力部分：
一、按一人犯數罪者為相牽連案件，於第一審辯論終結前，得就 與本案相牽連之犯罪追加起訴，刑事訴訟法第7 條第1 款定 有明文。本件被告吳杰峰所犯附表三部分之犯行，與其所犯 附表二編號3 之犯行，核屬被告吳杰峰一人犯數罪之相牽連 案件，檢察官於本院102 年度訴字第578 號案件辯論終結前 追加起訴，合於前揭規定，本院自應合併審理。二、本件被告謝武隆、吳杰峰2 人（下稱被告2 人）及辯護人於 本院行準備程序時，對證人黃俊斌、王文志、劉昌其、徐國 華、陳易正、邱世帆、張世東及彭至成於警詢中證述之證據 能力表示不予爭執（見本院102 年度訴字第578 號卷第61 頁、102 年訴字第905 號卷第44頁反面），而觀諸上開證人 於警詢時所為之陳述，雖均屬傳聞證據，惟審酌上開證據資 料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，且認為以之作為證據應屬適當，被告2 人及辯護人亦未於 本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項之規定，上開證人於警詢中之證述，均得為證據 。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項所明定。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，至於該項所謂「顯有不可信性」 ，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信 用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功 能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可 信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷， 二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159 條之1 第2 項立法理由及最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照
）。茲證人黃俊斌、王文志、劉昌其、徐國華、陳易正、邱 世帆、張世東及彭至成於偵查中以證人身分向檢察官所為陳 述部分，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情 事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形 ，被告2 人及辯護人復未指出證人之陳述有何顯不可信之情 況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能 力。
四、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經 合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號 、94年度台上字第4665號判決參照）。本件判決所援引之通 訊監察譯文，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有本院 101 年聲監字第1624、101 年度聲監續字第1781、1929、 2085號、101 年聲監字第2054、1799、2068號通訊監察書在 卷可參（見本院102 年度訴字第578 號卷第82至92頁、102 年度訴字第905 號卷第21至23頁），程式上未見違法情事， 又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告2 人及辯護人，其等對於譯文之真實性亦無爭執，依上開說明 ，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
五、至本件資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有 自然關聯性，查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造 所取得等證據排除之情事，復經本院踐行合法調查程序，檢 察官、被告2 人及辯護人對證據能力均表示無意見，應認均 有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，訊據被告2 人於本院準備程序及審理時均坦承不 諱，核與證人黃俊斌、王文志、劉昌其、徐國華、陳易正、 邱世帆、張世東及彭至成於警詢及偵訊中證述情節相符（見 102 偵字第2795號卷第128 頁至130 頁、第190 頁反面至 191 頁反面、第161 至162 頁、第174 頁反面、第244 至 246 頁、第235 頁反面至236 頁反面、第245 頁至246 頁、
第269 至271 頁、第261 頁反面至262 頁、第147 至149 頁 、第215 頁反面至217 頁、第296 至297 頁、第290 頁及反 面、第316 頁及反面、中市警甲分偵字第0000000000號卷第 204 至205 頁），並有被告吳杰峰及證人黃俊斌、陳易正、 王文志、劉昌其、徐國華、邱世帆、彭至成之指認犯罪嫌疑 人紀錄表、被告吳杰峰與證人彭至成通訊監察譯文節錄、被 告謝武隆與證人黃俊斌、王文志、劉昌其、徐國華、陳易正 、邱世帆、張世東通訊監察譯文節錄、刑案現場照片、被告 謝武隆持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、被 告吳杰峰持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、 被告吳杰峰與彭至成之通訊監察譯文節錄、被告謝武隆持用 之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告吳杰峰持 用之門號0000000000、0000000000、0000000000號通訊監察 譯文、證人邱世帆違反毒品案現場照片、被告吳杰峰與證人 彭至成持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文節錄 、行政院衛生署草屯療養院102 年2 月5 日草療鑑字第 0000000000號函及照片、員警職務報告、法務部調查局濫用 藥物實驗室102 年3 月22日調科壹字第00000000000 號函、 上開本院通訊監察書、被告2 人及證人陳易正、邱世帆等人 搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表等在卷可稽（見102 偵字第 2795號卷第103 至106 頁、第132 至135 頁、第153 至156 頁、第165 至168 頁、第248 至251 頁、第273 至276 頁、 第300 至303 、中市警甲分偵字第0000000000號卷第207 至 210 頁、第204 至205 頁、102 偵字第2795號卷第128 至 129 頁反面、第161 至162 頁、第244 至246 頁、第269 至 270 頁、第147 至149 頁、第296 至297 頁、第310 至312 頁反面、第170 頁、第310 至313 頁反面、中市警甲分偵字 第00000000 00 號卷第52至54頁、第189 至192 頁、第197 頁、第211 頁、本院102 訴字第578 號卷第79頁、第34頁、 第39頁、第82至92頁、102 訴字第905 號卷第21至23頁、 102 偵字第2795號卷第80至81頁、中市警甲分偵字第000000 0000號卷第86至87頁、194 至195 頁），足認被告2 人前開 自白與事實相符，應堪採信。
二、又關於被告謝武隆販賣甲基安非他命予邱世帆部分，雖起訴 書附表編號17至19認各次之販賣金額為1,000 、6,000 、 6,000 元，然於本院審理中經再次向被告謝武隆確認，被告 謝武隆則供稱：「（問：你在準備程序中稱賣給邱世帆甲基 安非他命三次分別為6000、6000、1000元，但邱世帆在偵查 中稱分別是6000、6000、6000元，但第三次只拿四、五千元 ，是否如此？）是6000、6000、1000元，第三次我是拿給他
一千元的量, 他也給我一千元, 所以三次的錢他均已付清。 」等語（見本院102 年度訴字第578 號卷第109 頁反面）， 按被告及證人邱世帆就交易之時、地供述相符，且第1 次之 交易價格應為6,000 元無訛，僅就第3 次販賣之價額記憶略 有差異，惟依證人邱世帆於偵查中所述，該次確非給付 6,000 元之價金（見102 年度偵字第2795號卷第290 頁反面 ），而被告為販售毒品之人，自應知悉其所交付之毒品價格 若干，是此部分依罪疑唯輕之法理，爰認定販售所得為 1,000 元，茲更正此部分販售價格如附表二編號4 至6 所示 。
三、按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係違法 行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一 概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販 賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以 反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以 無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告2 人與各證 人間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風 險而特意前往約定地點交付海洛因、甲基安非他命予各該購 毒者之理；況被告謝武隆已自承海洛因部分1 千元可賺 100 元至150 元，甲基安非他命部分是可從中抽取施用等語 ，被告吳杰峰亦坦承其販賣甲基安非他命之利得為可從中抽 取施用等語（見本院102 年度訴字第578 號卷第109 頁反面 ），足認被告2 人主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，被告 2 人前開自白核與事實相符，洵足採認，
本件事證明確，被告2 人犯行均堪以認定，應依法論科。四、論罪：
（一）被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布， 修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」 修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項
但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五 十一條規定定之。」，惟本件被告2 人所犯數罪，不論依 修正前後之規定，均應併合處罰，對被告而言即無有利或 不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用現行有效 之修正後刑法第50條第1 項前段規定為併合處罰。（二）按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管 之第一級毒品，不得非法持有或販賣；而甲基安非他命為 同條項第2 款所列管之第二級毒品，亦不得非法持有、販 賣。是核被告謝武隆如事實欄二（一）所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如事實 欄二（二）所為，則係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。被告吳杰峰如事實欄二（二）、三所為，均係 犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人各 次基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。
（三）按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是 否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正 犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟 係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為刑法第三十條第一項所稱之幫助犯。又刑法 上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品 出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件 行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之 行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人 義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提 供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、 提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔 助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為 （最高法院102 年度台上字第2255號判決意旨參照）。 本件被告吳杰峰如附表二編號3 所示犯行部分，係受被告 謝武隆之委託，而於該時、地，將第二級毒品甲基安非他 命交給證人徐國華，並收取價金後轉交予被告謝武隆，依 上開說明，被告吳杰峰已參與販賣第二級毒品犯罪之構成 要件行為，是其與被告謝武隆有犯意聯絡及行為分擔，就 此部分犯行均應成立販賣第二級毒品罪之共同正犯。（四）另按94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日施行之刑法 ，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避 免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行
為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法 律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基 於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂 集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有 數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現 犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪； 是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。 所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同 種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複 數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為 ，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始 係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會 通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍 應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯 ，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯 罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社 會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意， 並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台上字 第1168、1850、3531、4969號判決意旨參照）。本件被告 2 人意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯 罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、 繼續為常態，然其販賣之時間、地點均不盡相同，難認係 出於1 次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為， 依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次 販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪 結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質 ，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合 犯之包括一罪，是被告謝武隆所犯13次販賣第一級毒品罪 、13次販賣第二級毒品罪間，及被告吳杰峰所為3 次販賣 第二級毒品犯行間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
（五）被告謝武隆有如犯罪事實一所載有期徒刑之前科紀錄，於 99 年5月29日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可按。其於受有期徒刑執行完畢後5 年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應 依刑法第47條第1 項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑 部分加重其刑，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則 依法不得加重其刑。
（六）再被告2 人就上開販賣犯行，於偵查及本院審理中均自白
在卷（見本院102 訴字第578 號卷第22頁反面至23頁、第 65頁、第106 反面、102 訴字第905 號卷第43反面、102 偵字第6597號卷第51 頁， 是被告2 人就本件犯行，皆應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，被 告謝武隆犯行部分，並依法先加後減之。
（七）又犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固定有明文。惟被 告謝武隆雖於偵查中供稱其毒品來源為綽號「180 」之人 ，然經警與循線追查時始發現「180 」已先遭臺中市政府 警察局刑事警察大隊查獲並遭羈押中。而被告吳杰峰則供 稱其毒品來源為被告謝武隆，然被告謝武隆係於本件一同 與被告吳杰峰一同經警員實施通訊監察，是被告2 人均未 有於警詢或偵查中供出毒品之來源，而有查獲其他共犯或 正犯之情乙節，有卷附之警員職務報告在卷可稽（見本院 102 年度訴字第578 號卷第34頁），是無從認定被告2 人 有毒品危害防制條例第17 條 第1 項之適用，併此敘明。（八）又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪 之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始 有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度 臺上字第1862 號 判決意旨可資參照。查：販賣第一級毒 品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2 千萬元以下罰金」，雖被告謝武隆之犯行均已 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業據前 述，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑 ，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得 併科新臺幣2 千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條 之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品
危害防制條例第17條第2 項之相關規定減輕其刑，惟就其 個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑 法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯 行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然 有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。 本件被告謝武隆雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行 為固屬不當，應予非難，然其所販賣第一級毒品部分，僅 為新臺幣（下同）500 至5,000 元（合計32,500元）不等 量小數微之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者 之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重 典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告謝武隆 係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段， 是本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯 罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且縱經依法減輕其刑 後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從 與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上 足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，被告謝武隆所 犯如附表一之情節，如處以法定最低刑（為減輕後之15 年以上有期徒刑），其刑度甚重，而認其有情輕法重之情 形，在客觀上足以引起一般人之同情，在客觀上顯可憫恕 。爰依刑法第59條之規定，對被告謝武隆所犯販賣第一級 毒品犯行，酌予減輕其刑，並就其前揭依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定亦有減輕部分，依法遞減之。（九）被告謝武隆就本件犯行，均同時具有加重及減輕事由，就 法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定 刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑，其中販賣第一 級毒品犯行部分並遞減輕之。
五、科刑：
（一）爰審酌被告謝武隆前有因犯罪經判處罪刑之紀錄，被告吳 杰峰前亦有因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒之紀錄， 其2 人素行均非良善，被告2 人無視於我國政府禁絕毒害 之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意將海洛因、甲 基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性 及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，再參以被 告2 人犯罪後坦承犯行，節省訴訟資源，態度可稱良好， 及渠等犯罪動機、目的、手段、各次販賣毒品所收取價金 之多寡，及被告謝武隆、吳杰峰分別自稱國中畢業、高中 肄業之智識程度（見本院102 年度訴字第578 號卷第110 頁及反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均 定其應執行之刑，以示懲儆。
（二）沒收部分：
1.被告2 人單獨販賣毒品所得，及被告2 人共同販賣第二級 毒品所得（前者金額詳如附表一、附表二〈編號3 除外〉 、附表三所示，後者金額詳如附表二編號3 所示），均係 因涉犯販賣第一級或第二級毒品罪所得之財物，且分別為 被告2 人所有，雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，則以其財產抵償之。又犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條 第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得 財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生 追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決意 旨參照）。是以本院所宣告沒收者，既為被告2 人因販賣 毒品所得之金錢，即無就此部分諭知追徵價額之餘地。 2.又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就 全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發 生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶 沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所 得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」， 最高法院98年度台上字第3409號、98年度台上字第4127 號判決意旨闡述至明。被告2 人共犯如附表二編號3 所示 之共同販賣第二級毒品既遂罪之犯罪所得1,000 元，應基 於共同正犯間之「連帶沒收、連帶抵償主義」，而於該罪 名之主文項下，諭知被告2 人應就附表二編號3 所示犯罪 所得1,000 元連帶沒收，如全部或一部不能沒收則連帶抵 償之旨。
3.再按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係 刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒 收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有 ，即應沒收，並不以經扣押者為限，最高法院98年度台上 字第632 號刑事判決可供參照。被告謝武隆用以聯繫：如 附表一編號4 、5 、6 、7 所示販賣第一級毒品，及如附 表二編號3 犯行所使用之門號0000000000號行動電話一支 （VATA廠牌，含該門號SIM 卡一張）；如附表一編號1 、 2 、3 、9 至12，及附表二編號1 、2 、4 、5 、7 至13 所示販賣第一、二級毒品犯行所使用之門號為0000000000 、0000000000號行動電話2 支（含各該門號SIM 卡各1 張
）；如附表一編號13、附表二編號6 所示販賣第一、二級 毒品犯行所使用之門號0000000000號行動電話1 支（含該 門號SIM 卡1 張），及被告吳杰峰用以聯繫如附表三所示 販賣第二級毒品犯行所使用之門號為0000000000號行動電 話1 支（含該門號SIM 卡1 張），分屬被告2 人所有，此 據被告2 人供承在卷（見本院102 年度訴字第578 號卷第 108 、109 頁），且均確係供作前揭販賣毒品犯罪之用， 亦有卷附通訊監察譯文可資參佐。上開供犯罪所用工具中 ，其中：被告謝武隆所有之門號0000000000、0000000000 、0000000000號行動電話共3 支（含各該門號SIM 各1 張 ）均未扣案，其餘門號0000000000號行動電話1 支（含該 門號SIM 卡1 張）則經扣案（見102 年度偵字第6597號卷 第24、25、26頁之臺灣臺中地方檢察署102 年度毒保字第 51號、102 年度安保字第87號扣案物品清單，及本院卷第 75頁之102 年度院保字第578 號扣押物品清單、102 年度 偵字第2795號卷第81頁）；至被告吳杰峰販賣毒品予彭至 成之門號0000000000號三星牌行動電話1 支，被告吳杰峰 雖於102 年7 月22日本院審理中供稱：該門號SIM 卡已丟 棄，但該行動電話放在家中，伊可以繳回等語（見本院 102 年度訴字第578 號卷第109 頁反面），惟迄至本件宣 判期日，被告吳杰峰並未提出上開行動電話，經本院連日 撥打被告所留之電話詢問，亦均無人接聽，或撥打不通， 有本院電話紀錄1 紙在卷可參（見102 訴字第905 號卷第 51頁），是門號0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡 1 張）未能扣案。參照前揭說明，未扣案之被告謝武隆所 有之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電 話共3 支（含各該門號SIM 各1 張）、扣案門號 0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）及被 告吳杰峰販賣毒品予彭至成之門號0000000000號三星牌行 動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）皆應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，諭知沒收，未經扣案部分如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額。再按毒品危害防制條 例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其中「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。而本規定 所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問 題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償 者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即
無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」， 最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議足資參照。則上開 被告謝武隆所有未經扣案之行動電話及SIM 卡既屬金錢以 外之其他財物，倘全部或一部不能沒收時，應追徵其價額 ，並參諸最高法院前揭新近見解，毋庸再諭知「或以其財 產抵償之」，附此敘明。
4.另共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義 ，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為 避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特 定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執 行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，最高法院98年 度台上字第4003號、98年度台上字第7315號、100 年度台 上字第3113號刑事判決均足資遵循。前揭門號0000000000 號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）業經扣案，屬特 定之物，參諸前揭判決見解，本院尚無諭知連帶沒收之必 要，惟仍應於共犯即被告吳杰峰所犯如附表二編號3 之罪 項下宣告沒收。
5.扣案之電子磅秤2 台，亦為被告謝武隆所有，供其犯販賣 毒品罪所用之物，業據其供承在卷（見本院102 年度訴字 第578 號卷第108 頁），亦應依毒品危害防制條第第19條