臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1100號
102年度訴字第1645號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉英芳
選任辯護人 張淑琪律師
被 告 黃慶鐘
指定辯護人 廖本揚律師
被 告 林明坤
選任辯護人 張慶達律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（10 2年度偵字第3904、10333 號），以及追加起訴（102 年度
偵字第18118 號），本院判決如下：
主 文
劉英芳犯如附表一所示之二十二罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑壹拾參年拾月，從刑部分併執行之。
黃慶鐘犯如附表一所示之二罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑捌年，從刑部分併執行之。
林明坤犯如附表一所示之二罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑柒年拾月，從刑部分併執行之。
林明坤被訴附表編號6 所示之販賣第一級毒品部分無罪。 犯罪事實
一、劉英芳（綽號「小劉、斑甲、大仔、兄仔」）前因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴 字第333 號判決處以有期徒刑10月、6 月；又違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第2401號判決處以 有期徒刑1 年6 月、併科罰金新臺幣（下同）20萬元；另因 贓物案件，經本院以95年中簡字第1010號判決處以有期徒刑 3 月；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴 字第1013號判決處以有期徒刑10月、4 月；上開各罪嗣經裁 定減刑及定應執行刑為有期徒刑1 年4 月、併科罰金10萬元 確定，於民國97年5 月16日縮刑期滿執行完畢。二、劉英芳、黃慶鐘（綽號「阿鐘、大胖」）、林明坤（綽號「 阿坤、黑仔」）均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有、販 賣或轉讓，以及劉英芳明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，並經行政院衛生 署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之
禁藥，不得非法轉讓，劉英芳竟基於意圖營利而販賣第一級 毒品海洛因之犯意，或與黃慶鐘、林明坤共同基於意圖營利 而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以及劉英芳基於轉讓 第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之之犯意，以其 所有持用行動電話搭配門號0000000000、0000000000、0000 000000（均未扣案）分別作為與購毒者交易或轉讓毒品之聯 絡工具，另林明坤以其所有持用附表二編號13之行動電話（ 門號0000000000）作為與購毒者聯絡交易毒品之工具，渠等 分別於附表一所示時間、地點，販賣或轉讓毒品予購毒者或 受讓者【販毒者或轉讓者、購毒者或受讓者、時間、地點、 交易毒品種類、數量及價格等，均詳如附表一所載。原起訴 書附表編號4 之交付時間誤載為「101 年12月23日上午11時 1 分許」、編號6 之交付時間誤載為「102 年1 月7 日12時 45分許」與毒品數量誤載為「1 包」、編號8 之交付時間誤 載為「101 年12月16日」、編號9 之交付時間誤載為「101 年12月14日22時14分許」等諸多與卷附通訊監察譯文不相符 合之處，均顯屬錯漏誤載，業經公訴檢察官當庭更正為如本 判決附表一所載，其餘本判決附表一所載與起訴書附表不符 部分，詳後述理由欄之記載】。嗣經警依通訊保障及監察法 規定，對上開行動電話門號0000000000、0000000000、0000 000000 實施通訊監察，且於102 年2 月6 日，為警前往劉 英芳位於臺中市○○區○○路00號4 樓租屋處、林明坤位於 臺中市○里區○○路○○巷0 ○0 號之住處而查獲，當場扣 得劉英芳、林明坤所有如附表二所示之物，進而查悉上情。三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠按於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本 罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為 之，刑事訴訟法第265 條定有明文。本件被告黃慶鐘除有附 表一編號4 之販賣第一級毒品犯行外，另尚有附表一編號6 之販賣第一級毒品犯行，2 罪間係1 人犯數罪之相牽連案件 ，公訴檢察官既於本院第一審言詞辯論終結前之102 年8 月 2 日審判期日當庭以言詞追加起訴，且本院依刑事訴訟法第 95條規定告知權利，並給予被告黃慶鐘答辯機會，已完足法 定程序，是關於其附表一編號6 之犯行，亦應併予審理。 ㈡證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項及同法第159 條之1 第2 項分別定有明 文。本案證人呂俊毅、鍾志賢、林育廷、郭利豐、熊守意、 證人即同案被告黃慶鐘、林明坤於偵查中檢察官訊問時具結 所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務 及偽證之處罰，並由渠等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理 下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察 官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳 述等顯不可信之情況下所為。又被告及辯護人亦均未曾提及 其等檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並 無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中所為之證述，自均 具有證據能力。
⒉次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所 列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音 之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機 關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執 ，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為 辯論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。被告劉英芳等 人涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ，屬最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察 書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所 核發之通訊監察書，此有本院101 年聲監字第2096號、102 年聲監續字第42號、102 年度聲監字第50號、電話附表（門 號0000000000之監聽期間101 年12月13日至102 年2 月8 日 ，門號0000000000、0000000000之監聽期間102 年1 月11日 至102 年2 月8 日）、通訊監察譯文暨光碟1 片在卷可憑（ 警卷第100-103 頁、第117 頁、第154-15 6頁、第177-182 頁，光碟在他卷證物袋內），自屬合法。是執行監聽機關依 實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷 附通訊監察譯文表，本件被告及辯護人於本院準備程序及審 理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日
依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程式，本案卷附上開 通訊監察譯文表，具有證據能力。
⒊再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20 6 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規 定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度 。依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑 定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官 視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規 定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定 得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍 屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務 上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定 之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者 槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢 察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定 機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對 於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑 託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第 312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增 訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察 官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性 質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附之相關台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局102 年 5 月14日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書 ，係該院執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑 事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，復審酌 毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作 成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，可認上開鑑定 書具有證據能力。
⒋又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5
第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列 其餘各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時表示 同意（本院卷第81頁、第138 頁背面），且檢察官、被告及 辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜 作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均 具有證據能力。
⒌至卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案調閱監視 器照片、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表暨清單、扣押物品照片等（警卷第15-18 頁、 第22-25 頁、第34-35 頁、第65-68 頁；偵3904卷第169-17 4 頁；本院卷第49-50 頁），及附表二所示扣案物，其證據 目的及性質均非供述證據，亦無傳聞法則規定之適用，並核 無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，亦應 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告劉英芳於偵、審中均坦承，以及被 告黃慶鐘、林明坤於本院準備與審理程序亦坦認不諱，核與 證人呂俊毅、鍾志賢、林育廷、郭利豐、熊守意分別於警、 偵訊、審理時所證述情節大致相符，且證人呂俊毅、鍾志賢 、林育廷、熊守意與被告林明坤為警查獲後採尿送驗結果均 呈第一級毒品海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應等情，有 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份可憑（ 警卷第80頁、第107 頁、第121 頁、第135 頁；他卷第5頁 ），另有本院101 年聲監字第2096號、102 年聲監續字第42 號、102 年度聲監字第50號、電話附表、被告劉英芳使用門 號0000000000、0000000000及被告林明坤使用門號00000000 00之通訊監察譯文與光碟附卷可稽（警卷第100-103 頁、第 117 頁、第154-156 頁、第177-182 頁，門號0000000000、 0000000000通訊監察譯文分散於各筆錄中，光碟在他卷證物 袋內），而依上揭通訊監察譯文內容，佐以卷附臺中市政府 警察局刑事警察大隊偵辦毒品案調閱監視器照片（警卷第15 -18 頁，彩色照片見聲請鑑定許可書檢核表卷第2-3 頁）等 ，均足資補強證人呂俊毅、鍾志賢、林育廷、郭利豐、熊守
意、同案被告林明坤與黃慶鐘所述與被告劉英芳等3 人間交 易或轉讓毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。此外，復有 臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表暨清單、扣押物品照片（警卷第15-18 頁、第22-25 頁 、第34-35 頁、第65-68 頁；偵3904卷第169-174 頁；本院 卷第49-50 頁），及附表二所示扣案物可證；而扣案之附表 二編號5 所示之物，經送法務部調查局鑑定，其中粉塊狀檢 品13包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重15.1 3 公克（驗餘淨重15.01 公克，空包裝總重5. 08 公克）， 以及粉末檢品2 包經檢驗均含微量第一級毒品海洛因成分， 合計淨重10.29 公克（驗餘淨重10.16 公克，空包裝總重1. 72公克），亦有該局102 年5 月14日調科壹字第0000000000 0 號濫用藥物實驗室鑑定書1 份在卷可按（偵3904卷第176 頁）。
㈡至於原起訴書附表編號4 之交付時間誤載為「101 年12月23 日上午11時1 分許」、編號6 之交付時間誤載為「102 年1 月7 日12時45分許」與毒品數量誤載為「1 包」、編號8 之 交付時間誤載為「101 年12月16日」、編號9 之交付時間誤 載為「101 年12月14日22時14分許」等諸多與卷附通訊監察 譯文不相符合之處，此觀前揭通訊監察譯文（警卷第100-10 3 頁）即知編號8 之交付時間應為「102 年1 月16日14時22 分通話聯繫後」、編號9 之交付時間應為「102 年1 月22日 21時49分通話後」。再者，編號4 之通訊監察譯文內容略以 ：
┌─────┬─────┬─┬─────┬────────────┐
│101.12.22 │0000000000│←│0000000000│A 喂。 │
│14:56:22 │劉英芳門號│ │呂俊毅 │B 你好。小白。你有沒有要│
│ │ │ │「小白」 │ 過來？ │
│ │ │ │ │A 有一個胖胖的過去了。 │
│ │ │ │ │B 哦。 │
│ │ │ │ │A 你在那？ │
│ │ │ │ │B 國小。 │
│ │ │ │ │A 馬上去了。 │
│ │ │ │ │B 好。 │
├─────┼─────┼─┼─────┼────────────┤
│101.12.23 │0000000000│←│0000000000│A 喂。 │
│10:56:08 │劉英芳門號│ │呂俊毅 │B 你好，小白。 │
│ │ │ │「小白」 │A 嗯。 │
│ │ │ │ │B 要去那？ │
│ │ │ │ │A 一樣。 │
│ │ │ │ │B 哈？ │
│ │ │ │ │A 看你昨天去那，就到哪。│
│ │ │ │ │B 好。 │
├─────┼─────┼─┼─────┼────────────┤
│101.12.23 │0000000000│←│0000000000│A 喂。 │
│11:01:27 │劉英芳門號│ │呂俊毅 │B 到了。 │
│ │ │ │「小白」 │A 好。 │
└─────┴─────┴─┴─────┴────────────┘
且據證人呂俊毅於審理時經具結證述：102 年12月22日14時 56分其與被告劉英芳通話聯繫約定在翁子國小，交易海洛因 1,000 元，譯文中「有一個胖胖的過去了」是指在庭被告黃 慶鐘，當天是由被告黃慶鐘前來交付毒品，至於102 年12月 23日雖有與被告劉英芳通話，但23日沒有交易成功，只有22 日才有交易成功等詞（本院卷第161 頁、第165 頁背面、第 168 頁），亦核與被告黃慶鐘所述譯文中「胖胖的」是指伊 ，譯文「馬上去了」應該是當天就送毒品過去，伊印象中沒 有當天講卻到隔天才送毒品的狀況等語相符（本院卷第138 頁背面）；參以，102 年12月23日譯文內容亦無從得悉被告 黃慶鐘前去交付毒品毒品之情形，故編號4 之交付時間應為 「101 年12月22日14時56分通話聯繫後」。另編號6 之通訊 監察譯文內容略以：
┌─────┬─────┬─┬─────┬────────────┐
│102.01.07 │0000000000│←│0000000000│A 喂。 │ │12:45:31 │劉英芳門號│ │呂俊毅 │B 到了，2 付哦 │
│ │ │ │「小白」 │A 好。 │
└─────┴─────┴─┴─────┴────────────┘
並經證人呂俊毅於警詢、偵訊、審理中均證稱：「2 付」代 表2 包海洛因，術語意思是2,000 元，通話後差不多等20分 鐘左右等語明確（警卷第97頁；偵3904卷第124 頁；本院卷 第162 頁），與被告劉英芳於偵訊時所稱「2 付」是指海洛 因2 包乙情相符（偵3904卷第158 頁背面），是編號6 之交 付時間應為「102 年1 月7 日12時45分通話後約20分鐘」與 毒品數量應為「2 包」。以上對照通訊監察譯文、證人及被 告之供述，均可知屬於明顯誤載，此部分亦經公訴檢察官當 庭更正如本判決附表一所載，而被告3 人對此均無意見且為 認罪之表示（本院卷第170 頁背面至第171 頁）。 ㈢此外，雖起訴書附表編號1 、4 、5 、6 、9 、10之毒品交 易結果均載「銀貨兩訖」，編號17之通話時間載為「10時46 分」，及編號20之毒品交易價格記載「1,000 元」；惟查： 1.被告黃慶鐘供稱：伊受被告劉英芳指示前去交付毒品，起訴
書附表編號4 部分僅收取現金800 元，編號6 部分未收取現 金，伊不清楚藥腳事後有無清償價金予被告劉英芳等語（本 院卷第170 頁），此經證人呂俊毅於審理時證稱：編號4 部 分當場僅支付800 元，賒欠200 元事後未補給，編號6 部分 已忘記是否當場支付2,000 元，但記得2,000 元應該有付， 應該是編號7 與被告劉英芳碰面那次有拿3,000 元給他，以 償還編號5 與6 之欠款1,000 元與2,000 元等語（本院卷第 162 頁背面、第171 頁），及被告劉英芳於審理時亦稱：編 號4 部分應該是被告黃慶鐘所述僅支付800 元較準確，並確 認編號7 譯文中3,000 元是清償編號5 、6 之價金乙節（本 院卷第171 頁背面、第178 頁背面），且核與編號7 之通訊 監察譯文對話「我今天先拿3,000 還給你」（警卷第102 頁 ）相符。故本判決書附表一更正編號4 之交易結果僅支付現 金800 元、編號5 與6 部分則事後於編號7 該次碰面時一併 支付1,000 元、2,000 元對價。
2.被告劉英芳陳稱：起訴書附表編號9 部分呂俊毅未付1,000 元，編號10部分僅向鍾志賢收取現金700 元，編號20部分林 明坤當場只付500 元，沒有欠500 元，那1 包就算500 元價 格予林明坤，除前開編號4 、5 、6 、9 、10、20部分外， 其他毒品交易對價大部分有收到，當場或事後補給都有等語 （本院卷第169 頁、第178-179 頁）。經證人呂俊毅於審理 時證稱：編號9 部分是想說跟被告劉英芳約見面，跟他講一 下沒有錢、欠1,000 元，被告劉英芳拿給伊毒品時只有無奈 搖搖頭，他給我1 小包相當於平常1,000 元的數量，伊說謝 謝就離開等語（本院卷第163 頁、第165 頁背面、第168 頁 背面、），衡以證人呂俊毅前向被告劉英芳購毒曾有賒欠情 事，以及被告劉英芳亦稱：編號9 伊交付毒品給呂俊毅時沒 有說不收錢，呂俊毅與伊聯絡時，伊的認知是他要來買毒品 ，但實際上他來的時候沒有錢等語（本院卷第169 頁），足 以認定編號9 部分被告劉英芳主觀上基於販賣毒品之意而交 付毒品予呂俊毅，縱未取得交易對價，仍無妨其販賣行為已 然成立。又關於編號10之通訊監察譯文對話「我先拿700 給 他」、編號20之通訊監察譯文對話「拿500 給他就好」，核 與被告劉英芳前揭所述僅向鍾志賢收取現金700 元、林明坤 當場只付500 元之情節相符，且無其他證據可認證人鍾志賢 事後已清償價金300 元，何況被告林明坤既受被告劉英芳指 示涉險出面交付毒品（詳下述㈣），則被告劉英芳偶一以較 低價格販售毒品予被告林明坤，尚非不可採信，復基於罪疑 唯輕，而採有利於被告之認定，故本院認附表一編號9 部分 未取得價金、編號10之交易結果僅收取現金400 元、編號20
之交易價格為500 元。
3.另起訴書附表編號1 之交易代價1,000 元於事後付清一節， 亦經證人呂俊毅於審理時證述明確（本院卷第169 頁），及 編號17之通話時間誤載為「10時46分」，應依據通訊監察譯 文顯示最後通話時間為該日「10時57分」（警卷第154 頁背 面）。以上均由本院一併予以更正。
㈣綜上，足認被告3 人之任意性自白核與事實相符，堪以採信 。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。而販賣第一級毒品海洛因既係違法 行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減 份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺 、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因 素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件並未扣得 被告等人各次實際販賣予上開證人之毒品海洛因，是販賣之 利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，而被告劉英芳於本 院訊問時供陳其約以2 萬元購入海洛因3.7 公克，分裝後約 0.1 公克販售1,000 元等語（本院卷第80頁背面），以及被 告黃慶鐘、林明坤供稱受被告劉英芳指示交付毒品，可取得 免費或品質較純之毒品供施用等語（本院卷第81頁、第179 頁背面）；佐以，被告3 人對於販賣毒品之重刑應知之甚詳 ，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛 因無償轉讓他人之理，是被告3 人分別販賣第一級毒品予上 開證人，渠等主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提 供行為至明。從而，被告3 人前開販賣第一級毒品之犯行， 以及被告劉英芳轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，洵堪認 定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告劉英芳就附表一編號1 至6 、8 至18、20部分，被告 黃慶鐘就附表一編號4 、6 部分，以及被告林明坤就附表一 編號2 、8 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪。
㈡被告劉英芳就附表一編號7 、19（後段）、21部分所為，均 係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。 又轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上者，加重其刑至二分之 一，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第1 款 規定甚明。查被告劉英芳上開無償轉讓第一級毒品海洛因之
數量，既僅係1 包（約0.1 公克）或少許供施用1 次，足認 被告劉英芳轉讓海洛因之數量非多，且既無證據可資證明各 次轉讓海洛因達淨重5 公克，自不得依毒品危害防制條例第 8 條第6 項規定加重其刑。
㈢按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥 字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70 年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第59 7627號公告一概禁止使用，並在79年10月9 日以衛署藥字第 904142號函明令公告列為禁藥。次按甲基安非他命雖同屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，被 告轉讓甲基安非他命之行為，亦合於該條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品罪之處罰規定。然藥事法第83條第1 項之「明 知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣500 萬元以下罰金」規定，係於93年4 月21日修正 公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項所定之法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑得併科 新臺幣70萬元以下罰金」為重。毒品之範圍尚包括影響精神 物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必 係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與 藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉 讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數 量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為 重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應 優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座 談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度臺上字第3582 號判決意旨參照）。又轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者 ，加重其刑至二分之一，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準 第2 條第1 項第2 款規定甚明。查被告劉英芳就附表一編號 19（前段）無償轉讓予熊守意施用之禁藥甲基安非他命之數 量，既僅係供熊守意施用甲基安非他命1 次，足認被告劉英 芳轉讓禁藥甲基安非他命之數量非多，且衡諸施用甲基安非 他命之人，通常施用1 次之劑量，當不致達淨重10公克，既 無證據可資證明被告劉英芳轉讓禁藥甲基安非他命達淨重10 公克，亦不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其 刑。核被告劉英芳就附表一編號19（前段）所為，係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈣被告劉英芳與林明坤間就附表一編號2 、8 所載犯行：被告 劉英芳與黃慶鐘間就附表一編號4 、6 所載犯行，各均有犯 意之聯絡及行為之分擔，均論以共同正犯。又被告等人分別
持有第一級毒品之低度行為，分別為轉讓、販賣第一級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪（藥事法第83條第1 項並未 處罰單純持有禁藥之行為，是被告劉英芳自不生持有禁藥之 低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，最高法院98年 度臺上字第5362號判決意旨參照）。
㈤被告劉英芳上開販賣第一級毒品18次、轉讓第一級毒品3 次 、轉讓禁藥1 次之犯行；被告黃慶鐘、林明坤販賣第一級毒 品各2 次之犯行，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。 ㈥被告劉英芳有如犯罪事實欄一所載前科紀錄，於97年5 月16 日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑罰金部分，加重其刑（法定刑為死刑、 無期徒刑部分依法不得加重）。
㈦次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵 是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行 起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是 類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異 剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障 之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵 查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查 證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案 、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍 有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最 高法院著有100 年度臺上字第654 號判決可資參照）。查檢 察官於偵查中全然未曾就附表一編號2 、3 、4 、5 、7 、 9 、18、19之販賣、轉讓第一級毒品部分訊問被告劉英芳， 就附表一編號2 、4 、6 、8 之交付毒品時、地、數量或價 格等重要事項亦未曾分別訊問被告黃慶鐘與林明坤，僅空泛 訊問被告林明坤是否與被告劉英芳共同販賣毒品（他卷第97 頁），甚至未提示通訊監察譯文予被告林明坤閱覽，惟被告 3 人於本院移審訊問、準備與審理時均始終自白犯行，雖渠 等於偵查中並未就此部分有所供承，然無非係因檢察官於偵 訊時疏漏未就此部分犯罪事實予以訊問，致被告3 人未及在 偵查中自白上開犯行，何況被告3 人起訴後經本院第一次訊 問時立即坦承犯行，則倘若偵查中經檢察官多加提示譯文資 料或告以證人所述而詳為訊問，渠等亦當坦認不諱，諸前揭
說明，此部分仍應從寬認定合於前述例外予以減輕其刑之情 形，且被告3 人所為附表一之各次販賣毒品犯行，與被告劉 英芳轉讓第一級毒品部分，均應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，各減輕其刑，且被告劉英芳之部分，就法定刑 為罰金刑、有期徒刑部分應依法先加後減之，至法定刑為無 期徒刑部分，則逕減輕其刑。另被告劉英芳轉讓甲基安非他 命之行為，既發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例 第8 條第3 項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之 藥事法第83條第1 項規定論處，基於法律整體適用不得割裂 原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提 案第16號研討結果、最高法院99年度臺上字第1367、2476號 判決要旨參照）。雖被告劉英芳於偵查中供稱所販賣之毒品 來源有3 ，分別係綽號「小龍、武龍」之廖武雄、綽號「18 0 」、許清水等人，惟被告劉英芳於本院訊問時陳稱：廖武 雄與「180 」在伊之前就被抓到，許清水是在伊之後被抓， 因為伊開庭時有碰到過許清水等語（本院卷第80頁背面）。 且於警詢時並未提供號「小龍、武龍」、「180 」等人之真 實姓名或聯絡方式以供偵辦乙情，此有卷附臺中市政府警察 局刑事警察大隊102 年7 月9 日中市警刑七字第0000000000 號函、內政部警政署國道公路警察局第七警察隊102 年7 月 10日國道警七刑字第0000000000號函、臺灣臺中地方法院檢 察署102 年7 月18日中檢秀肅102 偵10333 字第69490 號函 各1 份足據（本院卷第134-135 頁、第150 頁），是既未因 其供出毒品來源並進而查獲，故無從依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定之要件減輕或免除其刑，附此敘明。 ㈧又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新 臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。因本 件被告3 人經查獲販賣第一級毒品各次數量非鉅、販賣對象 亦僅同為施用毒品之藥腳1 至6 人不等，所涉上述該次販賣 第一級毒品犯行之情節及程度，亦非極為重大，如就上開販
賣第一級毒品之犯行，均處以法定最低刑度即無期徒刑，與 其犯罪情節相較，實屬情輕法重，犯罪情狀既非全無可憫， 縱依前述之毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 客觀上仍應過重，足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之 規定減輕其刑，並與前揭累犯加重（指被告劉英芳部分）、 自白減刑部分，依法先加後減及遞減之。
㈨爰審酌被告3 人明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性 、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣海 洛因以牟利，另被告劉英芳轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命 ，渠等所為均助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民 身心健康，惟念被告劉英芳提供有關上手之資料（雖未因其 供出而查獲），且被告3 人犯後均坦承犯行，態度尚可，應 有悔悟之心，且本件被告劉英芳販售海洛因之對象僅6 人， 各次販毒對價500 至2,000 元不等，以及被告黃慶鐘、林明 坤販賣之對象僅1 人、次數為2 次，與上游大盤、中盤相較 之下，規模非鉅、從中獲利非高，暨斟酌被告劉英芳自陳犯 罪動機係因己身亦有施用毒品習慣，將購入毒品分裝多包， 販出部分，中間價差相當於自己施用的量不用錢等語（本院 卷第80頁背面），以及被告黃慶鐘與林明坤2 人乃受劉英芳 指示而前去交易毒品，其2 人實際參與情節較輕，且供稱僅