臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1019號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪永騰
選任辯護人 陳育仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第8291號），本院判決如下：
主 文
洪永騰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年貳月。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「哥哥」財產連帶抵償之。未扣案行動電話壹支（含所插用門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與「哥哥」連帶追徵其價額。 犯罪事實
一、洪永騰明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有一定重量以上之數 量，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之成年男子基於 販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於民國101年5月 3日晚間10至11時許，由魏銘駿以不詳門號行動電話與洪永 騰所有門號0000000000號行動電話聯絡約定毒品交易事宜後 ，「哥哥」即於同日晚間10至11時許駕駛車牌號碼不詳之自 用小客車搭載洪永騰，至位於臺中市北屯區北屯路「親親戲 院」附近，以新臺幣（下同）1萬2000元之價格，販賣第三 級毒品愷他命約50公克予魏銘駿、林政緯，而獲取價差為利 潤。嗣因魏銘駿另涉販賣毒品案件為警查獲後，向警供稱其 毒品來源為洪永騰，而為警循線查獲上情。
二、案經臺灣高等法院臺中分院告發由臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證
據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告洪永騰 及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述 ）之證據能力於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力 有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證 人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、 朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成， 並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均 應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執 證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告洪永騰對於前開犯罪事實均坦承不諱，核與證人魏 銘駿於另案偵查及準備程序中，及證人林政緯於另案偵查及 審理中，及證人即轉手收受毒品者黃鉦霖於另案警詢中證述 情節大致相符（參100年度偵字第26227號偵查卷第23、53至 59、103至111、123至127、173至175、195至265、323、363 至379頁），並有員警偵查報告、臺灣臺中地方法院檢察署 101年12月24日中檢輝實101偵13485字第135662號函等件在 卷可稽（參同上偵查卷第305至307、315頁）。另按販賣第 三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無 公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告洪永騰與 證人魏銘駿、林政緯間並非至親，倘非有利可圖，自無平白 甘冒觸犯重罪之風險而特意於約定地點交付愷他命予渠等之 理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，被告前開 自白核與事實相符，洵足採認，本案事證明確，被告犯行堪 以認定。
二、論罪科刑：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告洪永騰所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，然卷內 並無證據證明被告基於販賣而持有之愷他命已達一定重量以 上，持有部分自不成罪，亦無所謂吸收問題。
(二)復按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。觀諸前開規 定，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪 事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張 或辯解，仍不失為自白；且方式不論係用言詞或書面向偵查 機關為之，亦應無礙其自白之效力。（最高法院75年度臺上 字第7114號、89年度臺上字第4513號判決意旨參照）。經查 ，被告就本案犯行，業據其於偵查及本院審理時均自白在卷 ，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法 減輕其刑。
(三)又被告洪永騰前因妨害自由案件，經本院以100年度訴字第 1228號判決判處有期徒刑4月，上訴後並經臺灣高等法院臺 中分院以100年度上訴字第1851號駁回上訴而於101年1月6日 判決確定，原於101年4月20日易科罰金執行完畢；惟其復於 101年1月初某日因販賣第三級毒品案件，經本院以101年度 訴字第1492號判決判處有期徒刑3年2月確定，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表及各該判決等件在卷可稽，是被告洪永騰 前開案件因符合合併定應執行刑之要件，仍待檢察官聲請定 應執行刑，本件販賣第三級毒品案件即難謂已執行完畢而得 依累犯之規定加重其刑，併此敘明。
(四)爰審酌被告洪永騰販賣毒品之對象、數量、金額；販賣毒品 戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至 造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安， 不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，惟於偵 審中坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
(五)復按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文， 而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補 充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者， 判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財 產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始 生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追
徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額 者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原 物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追 徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關 依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自 毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭 會議決議、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。又毒品 危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪 所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得 之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收 ，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年 度臺上字第2419號判決意旨參照）。經查： ①被告就前開販賣第三級毒品愷他命之所得1萬2000元並未扣 案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其與「哥哥」財產連帶抵償之 。
②另未扣案之行動電話1支（含所插用門號0000000000號SIM卡 1張），為「哥哥」所有，業據被告供明在卷（參本院卷第 69頁反面），且係供渠等為本案聯絡販賣第三級毒品愷他命 事宜所用之物，亦據前開認定，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 江奇峰
法 官 劉麗瑛
法 官 蔡家瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾右喬
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。