臺灣屏東地方法院簡易民事判決 106年度潮簡字第297號
原 告 鄭蘇金快
告 鄭德生
鄭秋月
原 告
兼 上三人
訴訟代理人 鄭順生
兼 上三人
訴訟代理人 何金鳳
被 告 朱飾媺
訴訟代理人 朱文敏
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於106 年8 月3 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○地號土地於民國九十四年十一月十五日枋登字第○六一一五一號、債權額新幣參拾萬元、清償日期民國八十六年一月六日之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地為 原告鄭蘇金快、鄭順生、鄭德生、鄭秋月與訴外人鄭敏生所 公共同有，因判決分割轉載如附表所示抵押權登記於系爭土 地，原告之被繼承人鄭金水並未與被告有何債務關係，又依 系爭抵押權所載清償日為86年1 月6 日迄今已因罹於15年時 效而消滅，被告亦未於上開債權時效完成後五年內實行抵押 權，則系爭抵押權業因除斥期間經過而消滅，惟因系爭抵押 權登記仍然存在，對原告等人所有權之圓滿行使，有所妨礙 ，原告自得依民法第828 條第2 項準用第821 條及第767 條 第1 項規定請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。聲明：如主 文所示（按：原告聲明漏載「登記」）。
二、被告則以：系爭抵押權所擔保之債權為訴外人鄭錦文與被告 之母朱林秀靜於85年7 月6 日之借款債權，因被告母親過世 後由被告繼承系爭抵押權，並因判決分割而轉載告等人分得 之系爭土地。被告於99年10月5 日有對鄭錦文之繼承人受強 制執行事件聲請參與分配，嗣後因強制執行事件視為撤回， 以至參與分配無從辦理，此後並未再請求、起訴或承認等語 置辯。聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：
㈠按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。」此民法第880 條定有明文。又按「消滅時效 ，因左列事由而中斷：．．三、起訴。左列事項，與起訴有 同一效力：．．五、開始執行行為或聲請強制執行。」、「 時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被 駁回時，視為不中斷。」此民法第129 條第1 項第3 款、第 2 項第5 款、第136 條第2 項分別定有明文。次按對於已開 始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者 ，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應 合併其執行程序，並依前二條之規定辦理，強制執行法第33 條定有明文。又強制執行，依債權人之聲請為之。債權人聲 請強制執行，應提出執行名義之證明文件。有執行名義之債 權人聲明參與分配時，亦應提起該執行名義之證明文件。依 法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問 其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分 配。。亦為強制執行法第5 條第1 項、第6 條第1 項、第34 條所明定。復依同法第38條規定，參與分配之債權人，除有 優先權者外，應按其債權額數，平均分配。足徵聲明參與分 配亦屬強制執行之程序，兩者分配結果相同。是依民法第12 9 條第2 項第5 款規定，應認與起訴有同一效力，有請求權 消滅時效中斷之效力。是則，若時效因參與分配而中斷者， 若撤回其聲請，則依民法第136 條第2 項規定，亦應認視為 不中斷。經查，原告主張坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號 土地為原告鄭蘇金快、鄭順生、鄭德生、鄭秋月與訴外人鄭 敏生所公共同有，因判決分割轉載如附表所示抵押權登記於 系爭土地乙節，有卷存土地登記第一類謄本可稽（見本院卷 第6-8 頁）。又系爭抵押所擔保之債權為鄭錦文與被告之母 朱林秀靜於85年7 月6 日之借款債權乙事，業據被告提出借 用憑證為證（見本院卷第35頁），並為原告所不爭執，應可 信為實在。再者被告於99年10月5 日具狀聲請參與分配，然 因該強制執行事件，經公告應買3 個月，仍無人應買，視為 撤回乙節，有卷存參與分配狀、本院民事執行處函可證（見 本院卷第40、41頁），則依上開之說明，系爭抵押所擔保上 借款債權並不生時效中斷，自清償日即86年1 月6 日起算， 算至於101 年1 月5 日已罹於15年時效。本件被告亦自陳除 該次參與分配之強制執行外，並未為請求、起訴或承認等語 （見本院卷第33反面、第4 頁），則依上開說明，本件被告 於上開借款債權時效完成後，五年間（即至106 年1 月5 日 ），未實行抵押權，已逾5 年之除斥期間，該抵押權已消滅 。
㈡又按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就 共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求， 僅得為共有人全體之利益為之。」、「．．、第八百二十一 條
．．規定，於公同共有準用之。」此民法第767條第1項、第 821條、第828條第2項定有明文。再者依前揭法條規定，此 項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之 訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要；而所謂本於所有 權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言 。是民法第767條所定之除去妨害請求權與妨害預防請求權 ，均得由各共有人單獨加以行使，土地共有人中之一人，對 於違法登記為有定限物權之人，亦得訴請其塗銷，以回復所 有權之圓滿狀態。承前所述，系爭抵押權既已消滅，惟系爭 土地上確有記載系爭抵押權設定登記之事實，自已對系爭土 地所有權之行使造成妨害。從而原告等人依據民法第828條 第2項、第821條、第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭已 消滅之抵押權登記，即屬有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
臺灣屏東地方法院潮州簡易庭
法 官 曾吉雄
附表：
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│不動產 │抵押權登記內容 │
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│屏東縣○○鄉○○段0000地號土地│登記次序：0000-000 │
│ │權利種類：抵押權 │
│ │收件日期：民國94年 │
│ │字 號：枋登字第061151號 │
│ │登記日期：民國94年11月15日 │
│ │權利人：朱飾媺 │
│ │擔保債權總金額：新台幣300,000 元 │
│ │存續期間：自85年07月06日至86年01月06日 │
│ │清償日期：民國86年01月06日 │
│ │債務人及債務額比例：鄭錦文 │
│ │設定權利範圍：1/4 │
│ │設定義務人：鄭錦文 │
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以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
書記官 許丹瑜