臺灣屏東地方法院民事判決 106年度潮簡字第221號
原 告 蕭宜家
訴訟代理人 朱立人律師
被 告 洪琮欽
訴訟代理人 林俊寬律師
鄭宗在
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於106 年8 月1 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：緣兩造於民國98年1 月14日簽訂合夥契約書，合 夥經營設於屏東縣○○鄉○○村○○路000 號之「千逸庭庭 園餐飲」（按：原告誤載「餐廳」），並由原告提供張哲銘 、張修儒所共有坐落屏東縣○○鄉○○段00000 地號土地設 定抵押予被告作為擔保，並約定雙方合夥關係結束，被告需 無條件塗銷該抵押權登記。嗣因千逸庭庭園餐飲於98年10月 間遭颱風破壞嚴重無法經營，原告乃於98年11月2 日寄發存 證信函予被告，通知合夥解散及請被告塗銷該抵押權登記， 然被告均置之不理，為此依兩造合夥契約第5 條約定，提起 本件訴訟等語。聲明：被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段00 000 地號土地於98年1 月21日設定債權擔保總金額新臺幣（ 下同）100 萬元之抵押權予以塗銷。
二、被告則以：兩造經營之合夥事業即「千逸庭庭園餐飲」，並 無原告所稱因颱風嚴重破壞無法經營而有合夥事業目的無法 達成之解散合夥之事由，退步言，縱有該事由，然本件並未 經過清算之程序，合夥關係並未消滅，原告依合夥契約請求 塗銷該抵押權，即無理由等語置辯。聲明：原告之訴駁回。三、按普通抵押權乃擔保物權之一種，其目的與作用在於確保某 特定債權的實現，所以抵押權必須從屬於某一特定債權而存 在，此即所謂「抵押權之從屬性」。又抵押權既係擔保特定 債權，並就特定物設定之，是抵押權所擔保之債權，其種類 及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效 力。經查，兩造於98年1 月14日簽訂合夥契約，合夥經營設 於屏東縣○○鄉○○村○○路000 號之「千逸庭庭園餐飲」 乙事，有卷存合夥契約書可稽（見本院卷第8-10頁），應信 為實。又訴外人即抵押人兼債務人張哲銘、張修儒共有坐落 屏東縣○○鄉○○段00000 地號土地於98年1 月21日設定債 權擔保總金額100 萬元之抵押權登記予被告，而該抵押權所
擔保債權種類及範圍係「擔保債務人對抵押權人帶民國98年 1 月15日所立消費借貸契約發生之債務」乙節，有土地登記 第一類謄本、抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第11、 51、52頁），故被告因合夥所生之債權並非系爭抵押權所擔 保之債權範圍，自非系爭抵押權擔保效力所及，故原告主張 系爭抵押權擔保合夥權利之將來不確定發生之債權云云，並 無可採。
四、次按民法第692 條第3 款固規定「合夥因左列事項之一而解 散：．．三、合夥之目的事業．．不能完成者。」，惟依民 法第694 條規定「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其 所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之 過半數決之。」，可知合夥解散後，須行清算完結程序後， 合夥關係始為消滅，故如未清算完結，合夥關係仍應視為存 續。本件縱認有原告主張系爭合夥事業即「千逸庭庭園餐飲 」因颱風造成嚴重毀損而無法經營，已目的無法完成等情事 ，然此僅係上開民法第692 條第3 款規定之合夥解散事由而 已，尚難認合夥關係結束，仍應行清算完結程序後，合夥關 係始為消滅而結束，是原告主張合夥契約書第5 條所約定「 合夥關係結束」，係指事實上結束營業云云，自無可採。本 件原告未能證明系爭合夥業經清算完結程序，尚難認系爭合 夥關係已消滅，並不符合系爭合夥契約書第5 條所約定「合 夥關係結束」之要件，故原告請求被告塗銷系爭抵押權設定 登記，即無理由，應予駁回。
五、至於原告主張系爭抵押權設定登記係張哲銘、張修儒與被告 通謀虛偽意思表示而設定，或系爭抵押權擔保合夥權利之將 來不確定發生之債權，違反抵押權從屬性，應予塗銷云云， 然本件原告並非系爭抵押權之債務人或設定義務人，原告既 非因系爭抵押權登記存在受有損害之人，亦非上開土地之所 有權人，故原告請求塗銷系爭抵押權，於法尚屬無據，應予 駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
臺灣屏東地方法院潮州簡易庭
法 官 曾吉雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
書記官 許丹瑜