臺灣桃園地方法院民事判決 101年度醫字第1號
原 告 李麗平
訴訟代理人 魏釷沛律師
被 告 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院
法定代理人 翁文能
訴訟代理人 黃奕時
巫震輝
被 告 李炫昇
訴訟代理人 蔡學莊
共 同
訴訟代理人 王自強
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國102 年7 月31日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被 告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院 ）、被告李炫昇應給付原告新台幣（下同）616,592 元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計 算之利息；嗣於民國101 年1 月6 日調解程序將上開聲明變 更為：被告應連帶給付原告616,592 元及法定遲延利息（見 本院卷第58頁）。原告所為屬擴張應受判決事項之聲明，依 前開法律規定，尚無不合，應予准許。
㈡次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條分 別定有明文。本件原告之法定代理人原為王正儀，於101 年 2 月5 日變更為翁文能，有醫療機構開業執照附卷可稽，並 由翁文能聲明承受訴訟（見本院卷第70、77頁），核與前開 規定相符，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告因左膝膕良性腫瘤，於98年12月28日至被告林口長庚醫 院住院，並於同日經其醫師即被告李炫昇之建議下於翌日進
行左膝膕腫瘤切除手術。詎被告李炫昇完成手術後，原告受 有左腿腓神經損傷之傷害，該傷害於99年3 月24日業經被告 李炫昇出具之鑑定報告認定屬輕度肢障，原告顯因被告李炫 昇之醫療手術過失而受有非醫療目的之傷害。
㈡按「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構 及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為 限，負損害賠償責任」醫療法第82條定有明文。醫療手術既 為被告李炫昇之執行醫療業務之行為，依醫療法第82條之規 定，被告二人皆應善盡醫療上必要之注意。另按「因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付 遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項 以外之損害者，債權人並得請求賠償」民法第227 條第1 、 2 項亦定有明文。原告與被告林口長庚醫院間之醫療契約係 受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法 第535 條後段之規定，被告林口長庚醫院應負善良管理人之 注意義務。是原告自得依醫療法第82條及民法第227 條第1 、2 項之規定請求被告二人損害賠償。
㈢茲就原告所請求之有關身體健康傷害部分之損害及非財產上 損害之金額，說明如下：
⒈醫藥費用91,332元：
因被告李炫昇為原告進行左膝膕腫瘤切除手術致原告之身體 受到左腿腓神經損傷之傷害，故原告不得不前往台北長庚醫 院進行手術治療，並持續進行回診治療，以求回復身體健康 。而原告自98年12月30日起迄今已回診復健163 次，受有醫 藥費用損害（含原告全民健康保險給付之部分）共計91,332 元。
⒉交通費用79,500元：
原告因受有肢體殘障，無法自行駕車、騎車或搭乘大眾交通 工具就醫，需另行搭乘計程車前往醫院進行治療。原告家住 桃園縣蘆竹鄉○○路0 段00○0 號7 樓，至各醫院之計程車 單程車資約為250 元，故原告進行一次治療之來回車資為50 0 元。又原告前往醫院進行治療之醫療單據共有163 張，扣 除收據同日同地點者，重複計算之部分尚有159 張，顯見原 告曾搭乘計程車前往醫院進行治療159 次，則原告因前往醫 院進行治療所需要之額外交通費用為79,500元【500 ×159 ＝79,500】。
⒊看護費用68,000元：
⑴親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所 付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除 被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加
惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應 認被害人受有相當於看護費之損害，始符公平原則。 ⑵原告分別自98年12月29日起至99年1 月9 日止，及自99年5 月11日起至99年5 月15日止，因治療與手術共計住院17日， 原告配偶與子女為免他人照護不周，均放下手邊工作，夜以 繼日不離不棄伴隨於原告身旁，便於照料看顧原告，深怕原 告傷勢因照料不周而有擴大之可能；且原告住院時期17日亦 為傷勢之重要觀察期，原告於此段期間亦最需要他人之細心 照護，故原告住院17日，按以一般兩班制看護工每班約2,00 0 元計算，原告自得請求被告支付看護費用共計68,000元（ 2,000 ×2 班×17日＝68,000）。 ⒋喪失勞動能力計77,760元：
原告於98年12月29日受左腿腓神經損傷傷害發生前，係於豐 尚小吃店任職，每月薪資為17,280元（當時法定最低工資） 。而原告於98年12月29日受左腿腓神經損傷傷害後，一直到 99年5 月15日第二次手術出院後止，有4 個半月無法從事任 何工作，原有工作收入頓失殆盡，故原告喪失勞動能力部分 共計77,760元（17,280×4.5 個月＝77,760）。 ⒌精神慰撫金300,000元：
⑴被告李炫昇施行手術造成原告輕微肢體殘障，生活不便，被 告面對相關之賠償責任則是消極以對，避重就輕，無視原告 實際所受傷害及其應負責任，被告其漠不關心之態度，造成 原告精神上莫大之痛苦。
⑵原告不僅必須忍受治療過程身體上之病痛及術後無法完全復 原之事實，更必須持續承受數次手術時肉體上之痛苦及擔憂 手術成敗與否之心理上之痛苦。又此次傷害日後是否會導致 原告勞動能力之減少，甚而對原告往後人生造成重大之衝擊 ，都將成為嚴重考驗，因此原告身心所受到之痛苦與折磨， 將伴隨原告一生而無法平復。
⑶被告李炫昇身為醫師，手術枉顧被告之身體健康而有所過失 ，發生本件過失傷害後，猶如無事之人一般，對於原告身心 所受折磨，毫無憐憫之情。爰依民法第195 條第1 項規定， 請求賠償精神慰撫金300,000 元。
⒍綜上，原告請求被告賠償616,592 元（醫藥費用91,332元＋ 交通費用79,500元＋看護費用68,000元＋喪失勞動能力77,7 60元＋精神慰撫金300,000 元＝616,592 元）。 ㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈就被告爭執醫藥費用健保給付額之部分，本件非屬現行全民 健康保險法第82條所明定，保險人得於提供保險給付後得代 位行使損害賠償請求權之情形，且原告係因投保全民健康保
險而得由全民健保局吸收部分醫療費用（健保給付額），故 醫藥費用之支出，無須扣除健保給付額。
⒉被告爭執醫藥費用支出單據之部分，因原告均有實際支出醫 藥費用（自付額），亦有醫療單據為憑，且考量被告李炫昇 於98年12月29日對原告進行左膝膕腫瘤切除手術後，原告確 實有輕度肢障失能之情形，再考量原告願意放下工作賺錢之 時間，花錢密集就診及進行復健，目的均在回復健康，且原 告目前健康回復情形良好，足以證明醫療費用支出單據均與 本件傷害之醫療及復健花費相關。
⒊原告因左膝輕度肢障，無法自行駕車或搭乘大眾交通工具搭 配步行之方式就醫，需仰賴計程車之叫車服務，且計程車向 來並無開立發票或收據之慣例，頂多也是提供制式收據予乘 客自行填載金額，此為眾所週知之事實。而原告計算計程車 資之依據，是以住家及醫院平均距離8 公里、塞車及停等紅 綠燈之時間約為12分鐘計算來回車資約為500 元（白天來回 為480 元，夜間來回為520 元）。
⒋就被告爭執工作收入減少之部分，原告僅請求自98年12月29 日受到左腿腓神經損傷之日起，至99年5 月15日第二次手術 出院之日止之工作收入損失。原告此段期間因受有輕度肢障 失能而密集進行醫療，以便能夠早日回復健康，因而受有不 能工作之收入損失。況原告為成年人，育有一子，並無刻意 不工作賺錢之動機。
⒌被告李炫昇於98年12月29日對原告進行左膝膕腫瘤切除手術 後，隨即於99年3 月24日鑑定原告有輕度肢障失能之事實， 且原告為回復健康而進行第二次手術，並密集就醫及進行復 健之就診紀錄，可知原告身心受到的創痛及苦難，相較原告 所請求之慰撫金，尚稱允當。
㈤並聲明：
⒈被告應連帶給付原告616,592 元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠原告於98年12月16日至被告林口長庚醫院就醫，經理學檢查 及98年12月23日施行超音波檢查，結果顯示有一1.8*0.9 大 小之囊腫，經考量其部位位於腓骨神經部附近，且診斷為左 膝膕部良性腱鞘囊腫，被告李炫昇醫師依據相關經驗檢查結 果，告知原告診斷建議之各項治療方式，及各項治療之優缺 點，經原告評估考量各項治療風險，與被告李炫昇討論後， 遂建議施行左膝膕部良性腱鞘囊腫切除手術，經原告及家屬 了解同意，並簽署手術同意書。被告李炫昇於同年月28日安
排住院，並於翌日為其施行切除手術，術中一切順利，惟原 告於術後主訴左下肢麻痛，運動功能不良，因懷疑發生腓骨 神經麻痺，立即予以靜脈注射類固醇藥物，並安排接受復健 電刺激與足部護木夾板，後經被告李炫昇評估病況穩定，遂 於99年1 月10日出院，及繼續門診復健與觀察恢復狀況。 ㈡嗣原告於99年3 月10日返回門診追蹤，因其主訴復原狀況不 如預期，被告李炫昇遂安排於99年3 月24日接受神經傳導肌 電圖檢查，結果為腓骨神經仍有功能但恢復狀況不良，故安 排整型外科會診，經整型外科相關單位檢查及詳細討論治療 方針，其後施行手術探查腓骨神經，手術中發現腓骨神經並 無斷裂及受損，僅有腫瘤切除後之瘢痕組織沾黏，因此將瘢 痕組織切除，門診觀察發現原告腓骨神經功能已然恢復。是 被告李炫昇依據原告之臨床症狀及相關檢查結果予以綜合評 估後施行手術治療，且手術過程亦遵循醫療常規，術中盡其 注意事項並給予合理之醫療處置，並無不當。
㈢被告李炫昇並無違反契約義務，致生民法上不完全給付之結 果，且於術前已向原告說明該手術之潛在危險，如神經受損 等，故尚難認被告林口長庚醫院應就其受僱人之行為負擔債 務不履行之不完全給付責任，原告仍須就被告林口長庚醫院 違反契約義務及具有可歸責性等負舉證之責。
㈣茲就原告上開所提損害項目及金額陳述如下： ⒈原告主張之醫療費用均由全民健保支出，其僅部分負擔，而 除被告林口長庚醫院開立之醫療收據不予爭執外，針對他家 醫療機構之收據，應由原告詳加舉證說明其關聯合理性及支 出必要性，否則自無列入計算之理由。
⒉就交通費部分，原告並無列出其主張之依據，僅空言增加額 外支出，且就醫需仰賴計程車往返之依據及理由為何亦未陳 明，故被告否認之。
⒊根據醫理，腓骨神經損害僅足部部分功能不良，無需他人照 料生活起居，在復健輔具協助下也可自由行動與工作，原告 並未說明有何需他人全日照顧之必要，被告亦否認看護費用 部分之請求。
⒋被告之醫療並無過失已如前述，而腓骨神經功能受損僅影響 足部部分功能，對勞動力影響有限，且原告並無詳述勞動力 減損之計算基準及憑證，僅出具豐尚小吃店之工作證明，卻 未檢附所得證明，故喪失勞動能力部分，自非可採。 ⒌被告於治療前後均盡力安排原告接受復健與整型外科專家會 診，原告論據精神上遭受莫大痛苦、工作上造成嚴重衝擊， 及請求慰撫金300,000 元之基準為何等，均未見其敘明，亦 非可採。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決，請准供擔保宣告免為假執行。三、原告主張因左膝膕良性腫瘤，於98年12月28日至被告林口長 庚醫院住院，並由主治醫師即被告李炫昇於98年12月29日對 其進行左膝膕腫瘤切除手術。術後原告受有左腿腓神經損傷 之傷害，且於99年3 月24日經被告李炫昇鑑定認定屬輕度肢 障之事實，業據其提出被告林口長庚醫院就診之診斷證明書 、柔軟組織腫瘤手術同意書、馬偕紀念醫院乙種診斷證明書 、身心障礙者鑑定表、上下肢整形重建手術同意書、醫療收 據明細、醫藥費用單據等件為證；被告林口長庚醫醫院就其 與原告間有醫療契約存在，被告李炫昇就其為原告施行左膝 膕腫瘤切除手術等情，並未爭執，然就原告因接受被告李炫 昇手術後導致左腓總神經損傷，顯係因醫療手術過失而受有 非醫療目的之傷害，認被告李炫昇應負侵權行為損害賠償責 任，及被告林口長庚醫院與原告間有醫療契約關係，因履行 醫療義務時有疏失，同應負債務不履行之損害賠償責任，則 以前揭情詞置辯。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵 害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任， 民法第184 條、第188 條第1 項前段分別定有明文。次按醫 療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫 事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負 損害賠償責任，醫療法第82條亦有規定。因此，本件原告請 求之成立，即以被告李炫昇有過失為前提。
㈡本件原告於98年12月29日接受被告李炫昇施行左膝膕腫瘤切 除手術後產生垂足症狀，先後於99年1 月10日、99年2 月24 日經被告林口長庚醫院、馬偕紀念醫院診斷，認原告之左腓 總神經損傷，原告遂於99年4 月12日至被告林口長庚醫院顯 微重建外科莊垂慶醫師門診就診，因左足踝仍有垂足之症狀 ，經安排於99年5 月11日入院，99年5 月12日由莊垂慶醫師 施行神經解離手術，術中發現有輕度到中度不等之疤痕組織 ，剝離至左膝部二頭肌下，方能把腓總神經顯露出來，以顯 微手術進行神經解離術，神經束內側之結構仍排列整齊等情 ，有馬偕紀念醫院乙種診斷證明書、被告林口長庚醫院病歷 資料在卷可稽，故此部分事實堪以認定。而依桃園地方法院 檢察署100 年度調偵字第1381號業務過失傷害案送請行政院
衛生署醫事審議委員會鑑定後認定，原告神經損傷之原因： 腓總神經在解剖學上係位於膝膕後方很接近腫瘤之位置，手 術時往往有黏連現象，一方面需切除乾淨，另一方面須謹慎 進行以免傷及神經，故常需要先剝離，再把神經拉到旁邊， 因此會造成神經水腫、神經鞘損傷及神經鞘之疤痕組織纖維 化等語；及時任職被告林口長庚醫院關節重建骨科主治醫師 莊垂慶醫師於該案件偵查中證稱：神經鞘出現纖維化的現象 ，在腫瘤切除病患身上常見此副作用，腫瘤在切除前，必須 先跟神經剝離，在剝離過程中容易發生神經纖維化現象，而 腫瘤與腓總神經通常是沾黏在一起的，腓神經也有可能因受 到腫瘤壓迫而受損等語，可知原告手術前腫瘤可能壓迫左腓 神經，致使神經損傷，術中為避免傷及與腫瘤黏連之神經， 需將神經與腫瘤剝離，並將神經拉至旁邊，均為造成左腓神 經受損之可能因素，本無從排除原告左腓神經受損係肇因於 手術前左膝腫瘤對腓總神經之壓迫，及術後產生之副作用， 足徵系爭腫瘤切除手術確有伴隨神經受損之風險，即神經損 傷乃可能發生風險之一，故尚難以原告左腓神經受損之結果 ，而認被告李炫昇施行系爭腫瘤切除手術係有過失。 ㈢又被告李炫昇於實施左膝膕腫瘤切除手術前，除已向原告解 釋此項手術之相關資訊，並依據相關經驗告知原告治療方式 及優缺點，由原告評估考量治療風險，且柔軟組織腫瘤手術 同意書及說明內明載「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施 行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、 「任何手術及麻醉都有潛在危險，雖然比例不多，仍有可能 發生。⒋神經受損」」等情，有柔軟組織腫瘤手術同意書1 紙在卷可參（見本院卷第79頁），原告既已於上開手術同意 書內簽名同意，如上所述，尚無從認被告李炫昇有未盡其告 知義務之過失，是原告之主張，自無可採。
㈣至原告主張被告未依債之本旨履行債務，故就本件醫療契約 之履行，被告林口長庚醫院自應就被告李炫昇之過失負同一 責任，而依民法第227 條規定，訴請被告連帶給付云云。然 上開債務不履行之損害賠償請求權，仍須債務人有違約不履 行契約上之義務，且其未履行契約上之義務有可歸責之原因 ，致請求權人受有損害之情形。惟本件被告李炫昇對原告之 診療既符合一般醫療常規，並無醫療過失之處，業如前述， 足認被告林口長庚醫院非為不完全給付，亦無可歸責之事由 ，自難令被告林口長庚醫院負債務不履行之損害賠償責任。 況原告對於前揭有利於己之事實，迄今並未提出任何積極證 據以實其說或供本院審酌，且依原告之病歷資料及本院調閱 桃園地方法院檢察署100 年度調偵字第1381號業務過失傷害
案件卷證，亦無從認定被告林口長庚醫院有不完全給付事由 ，足徵原告債務不履行之主張，仍非可採。
四、從而，原告依侵權行為等法律關係，請求被告連帶給付原告 616,592 元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。原告之 訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，與判 決之最終結果不生影響，爰不一一審酌論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 王兆飛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 沈佩霖