臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第422號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邱寀婕（原名邱美禎）
指定辯護人 楊敏宏律師
被 告 陳昆煥
指定辯護人 楊正評律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第6803號）及移請併辦（併辦案號：102 年度偵字第1104
2號），本院判決如下：
主 文
邱寀婕共同犯如附表一編號1 至9 所示之罪，各處如附表一編號1 至9 所示之刑，沒收部分如附表一編號1 至9 所示；又犯如附表二編號1 至11、附表三編號1 所示之罪，各處如附表二編號1至11、附表三編號1 所示之刑，沒收部分如附表二編號1 至11、附表三編號1 所示。應執行有期徒刑貳拾壹年陸月，扣案如附表四編號1 、2 、4 所示之物沒收銷燬。扣案如附表四編號3 、5、6 、8 、9 所示之物沒收。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟伍佰元與陳昆煥連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。陳昆煥共同犯如附表一編號1 至9 所示之罪，各處如附表一編號1 至9 所示之刑，沒收部分如附表一編號1 至9 所示。應執行有期徒刑拾年陸月。扣案如附表四編號6 、8 所示之物沒收。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟伍佰元與邱寀婕連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 事 實
一、邱寀婕前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度桃 簡字第110 號判決判處有期徒刑3 月確定，又因違反毒品危 害防制條例案件，經本院以99年度桃簡字第330 號判決判處 有期徒刑2 月確定，上開2 罪經本院以99年度聲字第1667號 裁定定應執行刑為有期徒刑4 月，並於民國100 年1 月6 日 易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。邱寀婕、陳昆煥均 明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，非經許可，不得持 有、販賣，卻仍為下列行為：
㈠邱寀婕與陳昆煥共同意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛 因及販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，由邱寀婕 提供毒品以及附表四編號6 之門號0000000000號行動電話（ 含門號SIM 卡）做為其販賣毒品之聯絡工具，於如附表一編 號1 至9 所示之時間、地點及交易方式，由邱寀婕或陳昆煥
以上開行動電話與買方聯繫後，再由邱寀婕或陳昆煥分別交 付如附表一編號1 至9 所示之毒品予陳鑫國、李建都、游家 祥、陳碧華、陳天賜、陳東暉等人，除附表一編號4 之價金 因賒欠尚未取得外，並取得如附表一編號1 至3 、5 至9 所 示之財物。
㈡邱寀婕意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二 級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以附表四編號6 所示之 行動電話與附表二編號1 至11所示之人聯繫後，於如附表二 編號1 至11所示之時間、地點及交易方式，分別販賣海洛因 或甲基安非他命予陳鑫國、李建都、游家祥、陳天賜、陳東 暉，除附表二編號8 之價金係賒欠尚未取得以及附表二編號 9 之價金尚賒欠500 元外，並分別取得如附表二編號1 至7 、9 至11所示之財物。
㈢邱寀婕復意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以附表三編號1 所示之時 間、地點及交易方式，向陳文琦，以新臺幣（下同）3 萬6, 000 元之價格販入第一級毒品海洛因2 錢（7.5 公克）、以 1 萬5,000 元之價格販入第二級毒品甲基安非他命8 公克， 欲伺機出售予不特定人施用，以從中牟取利益。惟甫購入上 開第一、二級毒品尚未及販出之際，即於同年月18日下午2 時40分許，因警方經通訊監察得悉上情，而於桃園縣桃園市 民族路與新生路口之停車場查獲邱寀婕、陳昆煥，另於經警 在謝慶華位於桃園縣平鎮市○○路0 段000 巷00號住處之地 下停車場當場查獲扣得海洛因5 包（驗餘合計淨重共4.97公 克），復於邱寀婕身上及其位於桃園縣桃園市○○路000 號 9 樓23室扣得如附表四編號1 至10所示之物，因而循線查悉 上情。
二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法 律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況 ，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中 所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調 查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行 使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照
。查證人陳鑫國、游家祥、李建都、陳碧華、黃正義、陳天 賜、陳東暉於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且 衡諸該陳述之做成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力 ，又被告2 人及渠等辯護人均未傳喚該證人詰問，自無不當 剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序 提示證人陳鑫國、游家祥、李建都、陳碧華、黃正義、陳天 賜、陳東暉之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將上 開證人於前揭偵查中之證述採為證據。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第 5 條第1 項第1 款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員， 依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音 內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據 。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音 內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯 文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐 行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一； 惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之 內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高 法院100 年度台上字第4900號判決意旨參照）。本件係由本 院依上開規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關 資料在卷可稽（見102 年度偵字第11042 號卷第123 頁、本 院卷第62頁）。而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及 監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音 內容，譯成文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯 文，依法踐行調查證據程序時，被告2 人及渠等辯護人均表 示「沒有意見」，有審判筆錄可查（見本院卷第91頁），依 前揭說明，即得採為判斷之依據。
三、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官 辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁）； 是本件被告及證人所稱之安非他命實均係甲基安非他命，先 予敘明。
貳、事實認定
一、上開犯罪事實，業經被告邱寀婕、陳昆煥於偵訊及審理中坦 承不諱，且附表一、二、三所示各次犯行亦有如附表一、二 、三之證據欄所示證據在卷可按，且有扣案如附表四編號1 至6、8至9所示之物足資佐證，並說明如下： ㈠附表一部分
⒈編號1部分
⑴依通訊監察譯文所示（見102 年度偵字第6803號卷【下稱偵 卷】一第30頁正反面，），證人陳鑫國撥打被告邱寀婕所使 用之附表四編號6 所示之行動電話以購買毒品時，被告邱寀 婕、陳昆煥均有接聽；證人陳鑫國雖於偵訊中證稱該次前往 交易之人為被告邱寀婕，沒見到被告陳昆煥在場（見偵卷一 第40頁），然被告陳昆煥於本院歷次審理中均稱該次係與被 告邱寀婕一同出門，是由被告邱寀婕開門，其僅有在車上陪 同（見本院卷第19、96頁），堪認該次雖由被告邱寀婕出面 與證人陳鑫國交易，但被告陳昆煥該次其實有陪同被告邱寀 婕出門，惟僅有待在車上，而未出面交易。
⑵又證人陳鑫國於偵訊中證稱：該次交易之價金沒有當場給付 ，而是後來用辦預付卡的方式抵償等語（見偵卷一第40頁） ，被告邱寀婕則稱證人陳鑫國確實曾經以預付卡的費用抵償 毒品價金（見本院卷第96頁）；是記憶較為明確之證人陳鑫 國既證稱該次交易毒品之價金係以預付卡之費用抵償，被告 邱寀婕亦稱確有此情形，堪認證人陳鑫國該次交易之價金確 實係以為被告邱寀婕辦預付卡之費用抵償。
⒉編號2部分
⑴依卷附通訊監察譯文所示（見偵卷一第30頁正反面），該次 證人陳鑫國以電話撥打被告邱寀婕所使用之附表四編號6 之 行動電話以聯繫交易時，均係被告邱寀婕所接聽，而依102 年1 月23日晚間9 時33分該通通話內容中，被告邱寀婕稱「 你有沒有看到阿煥」，同日晚間9 時36分該通通訊監察譯文 所示，被告邱寀婕亦提及「他已經在那裡喔」，故該次交易 應非被告邱寀婕本人親自前往交易，而係被告陳昆煥獨自前 往交易地點交易；雖被告陳昆煥於102 年5 月13日訊問時稱 該次交易是被告邱寀婕前往，並沒有共同前去（見本院卷第 19頁），但其於之後之審理程序均稱該次確實係其獨自前往 交易（見本院卷第58頁、96頁反面），故該次前往交易之人 應為被告陳昆煥無訛。
⒊編號3部分
⑴依卷附通訊監察譯文所示（見偵卷一第86頁），該次證人李 建都以電話撥打被告邱寀婕所使用之附表四編號6 之行動電 話以聯繫交易時，被告邱寀婕、陳昆煥均有接聽且該日雙方
最後1 次通話係被告邱寀婕所接聽；又證人李建都於偵訊中 證稱當天只有被告邱寀婕1 人前來交易（見偵卷一第91頁） ，惟被告陳昆煥於102 年5 月13日訊問時稱該次為被告邱寀 婕出面交易（見本院卷第19頁），復於準備程序時改稱當天 係陪同被告邱寀婕前往交易（見本院卷第57頁反面），另於 102 年7 月23日審理時稱因為時間太久不記得，該次應該沒 有前往（見本院卷第96頁反面），故依證人李建都之印象， 該次僅有被告邱寀婕1 人前來，依通訊監察譯文最後亦係被 告邱寀婕與證人李建都聯繫，堪認被告邱寀婕確實有前往交 易，而依被告陳昆煥前後反覆之供述，顯見其對於該次交易 並無深刻印象，且無證據足認被告陳昆煥該次亦有前往，是 該次前往交易之人應僅有被告邱寀婕1 人。
⒋編號4部分
⑴依卷附通訊監察譯文所示（見偵卷一第86頁），該次證人李 建都以電話撥打被告邱寀婕所使用之附表四編號6 之行動電 話以聯繫交易時，係先傳送簡訊，之後通話時則均係被告陳 昆煥所接聽，又依證人李建都及被告邱寀婕、陳昆煥所述， 該次應僅有被告邱寀婕前往交易。
⑵雖證人李建都及被告邱寀婕就該次交易之價金於偵查中均稱 不記得（見偵卷一第91頁、偵卷二第169 頁），惟被告邱寀 婕於準備程序時稱與證人李建都所交易之金額通常是1,000 元至1,500 元（見本院卷第66頁反面），且被告邱寀婕依證 人李建都於102 年1 月20日凌晨3 時21分所傳送之簡訊內容 為「…今已拿三越來越大支，（1 張）不要這樣現實嘛！」 ，供稱該次交易應該是「1 張」就是1,000 元，但應該沒有 給錢（見本院卷第97頁），足認該次交易之價金應為1,000 元，惟該次證人李建都先行賒欠，尚未給付價金。 ⑶被告陳昆煥之辯護人以被告陳昆煥該次交易中僅有接聽電話 ，轉述購毒者要買毒品，故就該次犯行應僅構成幫助犯等語 為被告辯護。惟按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯 意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯 。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均 屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品 買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、 收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院
100 年度台上字第6329號判決意旨參照）；查被告陳昆煥就 該次交易確實有持被告邱寀婕所使用之附表四編號6 所示之 行動電話與購毒者即證人李建都聯繫，而依本案所示被告邱 寀婕、陳昆煥所犯各次販毒之犯行中，購毒者均撥打該行動 電話聯繫購毒事宜，且被告陳昆煥非但多次接聽購毒者之來 電，且就附表一編號1 、2 、5 至7 、9 各次犯行均有前往 與購毒者交易，故被告陳昆煥亦確實知悉上情；足認被告陳 昆煥確實在知悉之情況下多次與被告邱寀婕共同販毒，且被 告陳昆煥就附表一各次犯行均坦承有共同參與之情形，是被 告陳昆煥並不否認有共同參與本次犯行，被告陳昆煥就該次 交易既代被告邱寀婕接聽電話，堪認被告陳昆煥確實知悉對 方係為聯繫購毒事宜，參以上開實務見解，被告陳昆煥就該 次犯行仍構成共同正犯。
⒌編號5部分
⑴依卷附通訊監察譯文所示（見偵卷一第54頁正反面），該次 證人游家祥以電話撥打被告邱寀婕所使用之附表四編號6 之 行動電話以聯繫交易時，被告陳昆煥、邱寀婕均有接聽；又 依證人游家祥於偵訊中證稱當時是與被告邱寀婕交易（見偵 卷一第66頁），被告陳昆煥於審理時稱該次是陪同被告邱寀 婕去婦產科，因為電話在車上所以有幫忙接聽，但被告邱寀 婕是另外約定交易，所以沒有看到交易情形（見本院卷第57 頁反面、97頁），被告邱寀婕亦稱該次確實是自己去交易的 （見本院卷第67、97頁），是該次前往交易之人應為被告邱 寀婕1 人；另證人游家祥於偵訊中雖稱有看到另一名男子在 車上，但揆諸102 年1 月19日晚間8 時56分通訊監察譯文內 容，係被告陳昆煥所接聽，並要證人游家祥到全球藥局，則 當時被告邱寀婕應還在婦產科，而由被告陳昆煥代為接聽電 話，但於同日晚間9 時31分之通訊監察譯文顯示被告邱寀婕 又與證人游家祥相約在投注站，顯見證人游家祥應於同日晚 間9 時31分才與被告邱寀婕約定交易地點，故證人游家祥在 同日晚間8 時56分與被告陳昆煥通話後，可能已先與被告陳 昆煥碰面，所以對被告陳昆煥在車上乙節有所印象，但證人 游家祥在此時顯然未完成交易，故於同日晚間9 時31分才又 與被告邱寀婕相約見面以為交易。
⒍編號6部分
⑴依卷附通訊監察譯文所示（見偵卷二第76頁），該次證人陳 碧華以電話撥打被告邱寀婕所使用之附表四編號6 之行動電 話以聯繫交易時，係被告陳昆煥所接聽；依證人陳碧華、被 告邱寀婕、陳昆煥所述，該次交易係被告陳昆煥獨自前往交 易。
⒎編號7部分
⑴依卷附通訊監察譯文所示（見偵卷二第119 頁反面），該次 證人陳天賜以電話撥打被告邱寀婕所使用之附表四編號6 之 行動電話以聯繫交易時，被告邱寀婕、陳昆煥均有接聽；而 證人陳天賜於偵訊中證稱該次係被告邱寀婕前來交易，但車 窗搖下時有看到1 個男的在副駕駛座（見偵卷二第126 頁反 面），而被告邱寀婕、陳昆煥於審理中均稱該次係一同前往 ，但由被告邱寀婕出面交易（見本院卷第19頁反面、58、97 頁反面），是該次雖由被告邱寀婕出面交易，但被告陳昆煥 有陪同前往等情，自堪認定。
⒏編號8部分
⑴依卷附通訊監察譯文所示（見偵卷二第138 頁），該次證人 陳東暉以電話撥打被告邱寀婕所使用之附表四編號6 之行動 電話以聯繫交易時，被告邱寀婕、陳昆煥均有接聽；而證人 陳東暉於偵訊中證稱該次僅有被告邱寀婕前來交易（見偵卷 二第148 頁），而被告邱寀婕於審理時稱該次應該是自己前 往（見本院卷第98頁），於102 年7 月23日審理時又稱這次 應該沒去（見本院卷第98頁），是證人陳東暉與被告邱寀婕 均稱該次係被告邱寀婕獨自與證人陳東暉交易，應已足認此 情；而被告陳昆煥雖於102 年5 月13日訊問時稱該次只有被 告邱寀婕前往交易（見本院卷第19頁反面），於102 年6 月 7 日準備程序時卻稱其有陪被告邱寀婕前往交易（見本院卷 第58頁），是被告陳昆煥就該次有無前往說詞反覆，顯見其 就該次交易情形印象不深，且依102 年1 月29日凌晨5 時2 分、5 時7 分之通話內容，被告陳昆煥接聽時稱「他人過去 了喔」、「他叫你去麥當勞那裡」，被告陳昆煥並不是稱「 我們」，顯然前往之人應只有被告邱寀婕無訛。 ⒐編號9部分
⑴依卷附通訊監察譯文所示（見偵卷二第138 頁），該次證人 陳東暉以電話撥打被告邱寀婕所使用之附表四編號6 之行動 電話以聯繫交易時，均係被告陳昆煥所接聽；而證人陳東暉 於偵訊中證稱該次是被告陳昆煥1 個人過來交易（見偵卷二 第148 頁正反面），而被告陳昆煥於102 年6 月7 日準備程 序及102 年7 月23日審理時亦均稱該次是獨自前往交易（見 本院卷第58、98頁），故被告陳昆煥於102 年5 月28日訊問 時稱是被告邱寀婕前往（見本院卷第19頁反面），應係一時 記憶混淆所致，是該次前往交易之人應只有被告陳昆煥無誤 。
㈡附表二部分
⒈編號1 部分之交易金額給付方式
⑴證人陳鑫國於偵訊中明確證稱：通話時被告邱寀婕曾提及卡 片，就是伊答應要幫被告邱寀婕辦理之預付卡，先前有約定 辦1 張電話卡抵銷1,000 元，但該次是付現等語（見偵卷一 第41頁），被告邱寀婕於本院審理時亦證稱已收到交易價金 ，故該次交易金額係以現金交付堪以認定。
⒉編號2部分之交易金額給付方式：
⑴證人陳鑫國於偵訊中證稱：該次是在OK超商前以2,000 元之 價格向被告邱寀婕購買海洛因，當時是付現等語（見偵卷一 第41頁），而被告邱寀婕於準備程序時稱該次價金係以辦預 付卡之方式折抵（見本院卷第67頁），但於審理時再向被告 邱寀婕確認，被告邱寀婕即稱並不確定，應以證人陳鑫國所 述為準（見本院卷第98頁反面），故被告邱寀婕顯然對於該 次價金如何交付並無深刻印象，自應以證人陳鑫國所述為可 採，是證人陳鑫國就該次交易價金應係以現金支付。 ⒊編號3部分之交易金額
⑴證人李建都於偵訊中證稱該次要跟被告邱寀婕拿相當於3 天 租車費用的甲基安非他命（偵卷一第92頁），而被告邱寀婕 於偵訊中亦稱確係如此（見偵卷二第170 頁），且於準備程 序中供稱跟證人李建都借車1 天要收500 元，所以3 天就是 1,500 元，也是該次交易價金之金額（見本院卷第67、99頁 ），故該次交易金額應為1,500元。
⒋編號5部分之交易地點
⑴證人李建都及被告邱寀婕於偵訊中均稱該次交易地點在桃園 縣桃園市民族路OK便利超商（見偵卷一第92至93頁、偵卷二 第170 頁），且依該次證人李建都與被告邱寀婕聯繫之簡訊 內容觀之，被告邱寀婕亦詢問證人李建都「多久能到民族OK 」（見偵卷一第87頁），是該次交易地點在桃園縣桃園市民 族路之OK便利超商應堪認定，故起訴書記載本次交易地點為 桃園縣桃園市之廣明陸橋邊，應屬誤載，併予敘明。 ⒌編號8部分之價金有無收取
⑴證人游家祥於偵訊中證稱不記得這次有無收錢（見偵卷一第 67頁），而被告邱寀婕於偵訊則稱證人游家祥一定是向其購 買，不可能送證人游家祥吃（見偵卷二第171 頁），又於審 理中稱不記得到底有沒有給，但好像有給錢又給不足（見本 院卷第99頁反面），故該次被告邱寀婕確實有販賣海洛因予 證人游家祥，但被告邱寀婕與證人游家祥就這次價金有無給 付均已無印象，又無其他事證足認該次被告邱寀婕已收受價 金，宜認證人游家祥就該次交易價金先行賒欠，尚未給付。 ⒍編號9部分之價金有無收取
⑴證人陳天賜於偵訊中證稱該次交易價金是2,000 元，但只付
了1,500 元，尚賒欠500 元（見偵卷二第126 頁反面），被 告邱寀婕於審理中亦稱應是如此（見本院卷第99頁反面）， 故該次交易價金雖為2,000 元，但被告邱寀婕僅收取了1,50 0 元，證人陳天賜尚有500元未給付。
㈢附表三部分
⒈被告邱寀婕供稱該次向陳文琦購買之毒品為海洛因2 錢（約 7.5 公克）、甲基安非他命8 公克，又被告邱寀婕於準備程 序稱因為本次購得之海洛因尚未施用，但甲基安非他命部分 自己已有施用（見本院卷第67頁反面），於審理中稱扣案之 毒品就是本次所購得，但海洛因快要用完前就去買，所以有 些是剩下的，而其中粉塊狀海洛因的部分就是該次向陳文琦 所販入（見本院卷第100 頁反面），從而本件所扣得如附表 四編號1 、2 、4 所示之毒品，其中海洛因部分之重量超出 被告邱寀婕本次所購買之數量，但甲基安非他命部分卻不足 被告邱寀婕本次所購買之重量，亦無礙本次犯行之認定。二、按非法販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均 係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡 為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取 買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件由於被告2 人 均坦承有販賣海洛因、甲基安非他命犯行，且被告邱寀婕稱 因為自己上班賺錢沒辦法撫養2 個小孩，所以才販賣毒品（ 見本院卷第101 頁），堪認被告邱寀婕確有販賣毒品以營利 之意圖，而被告陳昆煥並共同參與附表一所示販賣毒品之犯 行，亦顯有共同營利之意圖，又參以被告2 人與附表一、二 所示之人交易時，幾乎均以一手交錢一手交貨或是以抵償債 務之方式為之，核與一般買賣毒品之交易方式無異，且證人 與被告2 人亦無特殊交情，被告2 人於非至交之買方表示欲 購買毒品時，仍爽快答應、毫不猶豫，則由此情，被告2 人 本意即係欲向不特定人兜售毒品，足認被告2 人有販賣海洛 因與甲基安非他命營利之意圖。
三、綜上所述，本件事證均已臻明確，被告邱寀婕、陳昆煥犯行 均堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品。
㈠核被告邱寀婕就附表一編號1 、2 、5 至9 、附表二編號1 、2 、7 至11之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項 之販賣第一級毒品罪，就附表一編號3 、4 以及附表二編號
3 至6 之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣 第二級毒品罪。另核被告陳昆煥就附表一編號1 、2 、5 至 9 之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級 毒品罪，就附表一編號3 、4 之犯行，則係犯毒品危害防制 條例第2 項販賣第二級毒品罪。至被告邱寀婕、陳昆煥販賣 前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣海洛因 、甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。被告邱寀婕 、陳昆煥就附表一編號1 至9 之犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利 而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意 圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販 入，即為前述(1) 、(2) 販賣罪之著手，至於(3) 之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完 成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣 繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販 賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持 有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、 施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪， 基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時 ，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10 次刑事庭決議參照）。查本件被告邱寀婕就附表三編號1 之 犯行，其持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有不另論罪。被告邱寀婕以營利之意圖販入第一、二 級毒品，即屬販賣第一、二級毒品犯行之著手，雖尚未賣出 ，即為警查獲，核係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 1 項、2 項販賣第一、二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有 之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告邱寀婕已著手於犯罪行為之實行而未發生犯罪之結果而 未遂，應依刑法第25條第2 項之規定按既遂犯之刑度減輕其 刑。又被告邱寀婕係同時向陳文琦販入海洛因及甲基安非他 命，是其係以一販入行為同時成立販賣第一級、第二級毒品
未遂罪，而屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。 ㈢被告邱寀婕就附表一編號1 至9 、附表二編號1 至11、附表 三之各次犯行，以及被告陳昆煥就附表一編號1 至9 之各次 犯行，均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、被告邱寀婕有如前述事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形 ，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受此有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯附表一、二、三各次犯行 之有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1 項規定，依法加重其刑。惟法定刑為死刑、無期徒刑部分 ，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。三、被告邱寀婕於偵查中（見偵卷二第167 至173 、189 至193 頁）及本院審理時均自白附表一、二、三各次犯行，被告陳 昆煥於偵查中（見偵卷二第175 至178 頁）及本院審理時亦 均自白附表一各次犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定均減輕其刑。
四、查被告2 人本次犯行所販賣之海洛因、甲基安非他命數量均 非多，各次交易金額僅1,000 至3,000 元，所得財物及利益 非鉅，渠等均因一時失慮而挺而走險，致觸犯重典（販賣第 一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，且販賣第二級毒品 罪亦得處無期徒刑）；另被告邱寀婕意圖營利而販入之海洛 因、甲基安非他命數量相較於大量走私進口或長期販賣之「 大盤」、「中盤」毒販有重大差異，且於販入後隔4 日即為 警查獲；觀之渠等犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕 ，且被告陳昆煥並無前科，品行尚可，故縱量處最低刑，仍 嫌過重，爰依刑法第59條之規定，均酌量遞減其刑。另被告 邱寀婕部分，其刑有加重及減輕，依刑法第71條第1 項就除 法定刑為死刑、無期徒刑以外之其餘法定刑部分，先加重後 減輕。
五、爰審酌被告2 人明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意 販賣毒品予他人以營利，被告邱寀婕並向他人販入毒品並伺 機販賣予他人牟利，將使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危 害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；惟渠等犯後均能坦 承犯行，且被告邱寀婕於本案為主要行為人，被告陳昆煥參 與程度及情節均較為輕微，兼衡被告2 人之素行、犯罪動機 、手段、智識程度、販賣毒品之重量、所得利益等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑並定應執行刑，以資懲戒。肆、沒收
一、按以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘
毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣 告；最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照。 ㈠扣案如附表四編號1 、2 所示之毒品，經送鑑驗後，分別確 含海洛因及甲基安非他命之成分，有法務部調查局調科壹字 第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、臺灣檢驗科技股 份有限公司102 年5 月13日報告編號UL/2013/00000000號濫 用藥物檢驗報告各1 份在卷可參（見偵卷二第223 頁、本院 卷第31頁），除鑑驗用罄部分外，其餘部分均應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，且係被告邱寀婕於附表三 編號1 該次犯行所販入之毒品，故應於該次犯行下諭知沒收 銷燬。
㈡扣案如附表四編號4 之毒品，經送鑑驗後，亦確認含有海洛 因成分，有法務部調查局調科壹字第00000000000 號濫用藥 物實驗室鑑定書在卷可參（見偵卷二第223 頁），查被告邱 寀婕於審理中供稱：因為不會在毒品全部用完才會去買，只 要毒品快沒了就會去買，所以扣案的毒品不是全部都是在附 表三編號1 該次販入，有的是之前剩下的，只有粉塊狀的部 分才是附表三編號1 該次項陳文琦販入等語（見本院卷第10 0 頁反面），堪認附表四編號4 之海洛因應為先前販賣毒品 所餘，揆諸前開實務見解，應於最後一次販賣毒品海洛因之 行為下諭知沒收，故應於附表二編號10之販毒行為宣告沒收 銷毀。
二、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。又前揭 規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的 ，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追 徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部 或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決 議意旨參照。
㈠扣案如附表四編號3 所示之外包裝袋7 只，為被告邱寀婕所 有，且係供被告邱寀婕犯附表三編號1 該次犯罪所用之物， 均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該項犯行 下均宣告沒收；至扣案如附表四編號5 所示之外包裝袋2 只 且係供被告邱寀婕犯附表二編號10該次犯罪所用之物，亦應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該項犯行下宣告
沒收。且依上開實務見解，附表四編號3 、5 所示之物均已 扣案得以直接沒收，自無不能沒收之虞，自無需併諭知追徵 其價額。
㈡又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷 。查附表四編號6 、7 之行動電話，分別係被告邱寀婕及被 告陳昆煥所使用，惟其門號申辦人分別為陳毓麒、劉天生， 有門號申登資料查詢在卷可稽（見偵卷二第215 至218 頁、 本院卷第78頁）；而扣案如附表四編號6 所示之SAMSUNG 牌 行動電話1 支（所含SIM 卡之門號應為門號0000000000號， 扣押物品目錄表與被告陳昆煥所有之SONY ERICSSON 牌行動 電話所含SIM 卡門號記載相反，經被告2 人於審理中指稱無 訛，見本院卷第92頁），係被告邱寀婕所使用，且被告邱寀 婕供稱係向友人所購買（見本院卷第93頁反面），揆諸上開 實務見解，應認附表四編號6 所示之行動電話及SIM 卡均為 被告邱寀婕所有，且係供其與被告陳昆煥犯附表一編號1 至 9 之犯行以及供其犯附表二編號1 至11之犯行所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應併予宣告沒收。 另扣案之如附表四編號8 之電子磅秤，亦為被告邱寀婕所有 且據其所述係販賣分裝時秤重所用（見本院卷第93頁反面） ，故為供被告邱寀婕販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制