臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第690號
102年度訴字第36號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 潘春琪
選任辯護人 吳保仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺
灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第1942號），臺灣新竹地方
法院受理後（101 年度訴字第209 號）認管轄錯誤並判決移轉管
轄而移送本院，復經檢察官於第一審辯論終結前，就相牽連之犯
罪追加起訴（臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第12171 號
），本院判決如下：
主 文
潘春琪犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之刑，沒收部分如附表一、二所示；又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表三編號1 、2 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表三編號3 、4 、6 所示之物均沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳拾陸年陸月，扣案如附表三編號1 、2 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表三編號3 、4 、5 、6 所示之物、未扣案之行動電話叁支（各含○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、０九八九一七三七四二門號SIM 卡壹張）、販毒所得共新臺幣玖拾貳萬壹仟陸佰元均沒收，未扣案之行動電話、販毒所得如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販毒所得部分以其財產抵償之。
被訴於100 年12月15日下午5 時47分販賣海洛因與蕭添龍友人之部分無罪。
事 實
一、潘春琪於民國97年間，因詐欺案件經本院以97年度桃簡字第 1937號判處有期徒刑3 月確定，於97年10月30日易科罰金執 行完畢。詎猶不知悔改，而分別為下列行為：
(一)潘春琪明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所公告列管之第一、二級毒品 ，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，分別於附表一所示之 時、地，以附表一所示之方式販賣附表一所示之毒品與附表 一所示之人並收取價金，潘春琪因而賺得不詳價差【販賣之 時間、地點、行為（販賣之毒品種類、數量、價格、所得） 均詳如附表一所示】。
(二)潘春琪明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所公告列管之第一級毒品，非經許可，不得轉讓或持有，竟
基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表二所示之時 、地，轉讓附表二所示之海洛因與附表二所示之戴文祥、林 建宏（轉讓之時間、地點、數量均詳如附表二所示）。(三)潘春琪明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所公告列管之第一、二級毒品 ，竟基於販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 轉售營利之犯意，於101 年5 月25日晚上某時，在桃園縣平 鎮市○○路○○段000 巷00號之工地內，向真實姓名年籍均 不詳，綽號「豬屎」之成年男子之大哥以20餘萬元販入以附 表三編號3 所示包裝袋包裝之如附表三編號1 所示之海洛因 及以附表三編號4 所示包裝袋包裝之如附表三編號2 所示之 甲基安非他命，伺機對外販售牟利，惟未及賣出，因潘春琪 於101 年5 月29日攜帶上開海洛因、甲基安非他命前往周志 寬位於桃園縣中壢市○○路○段000 ○00號7 樓住處，嗣警 前往上址經潘春琪、周志寬同意搜索後扣得上開海洛因、甲 基安非他命而販賣未遂。
(四)潘春琪明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所公告列管之第一、二級毒品 另甲基安非他命並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥 事法所稱之禁藥，均非經許可，不得轉讓或持有，竟基於轉 讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，於101 年 5 月29日下午3 時許，在周志寬上址住處內，同時無償轉讓 海洛因、甲基安非他命供周志寬、周瑞紅施用（無證據證明 轉讓之海洛因淨重達5 公克以上、甲基安非他命淨重達10公 克以上）。
(五)嗣經警依法對0000000000號、0000000000號及0000000000號 等門號實施通訊監察後，於101 年5 月29日晚間8 時10分許 ，前往周志寬上址住處，經潘春琪、周志寬同意搜索後，當 場扣得附表三、四、五、六所示之物並逮捕潘春琪到案。二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴後，嗣經臺灣新竹地方法院諭知管轄錯誤判決 並移送本院及桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法 第159 條之5 第1 項規定甚明。經查，本案被告潘春琪、辯 護人及檢察官對於本件判決所引之黃鼎倫、林俊明、溫添榮 、吳上宏、葉雲清、張展豪、戴文祥、吳秉憲、陳泰良、吳 中升、林建宏、蕭添龍於警詢之陳述均同意具有證據能力（ 本院101 年度訴字第690 號卷，下稱本院卷，卷一第128 頁 ），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異 議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處， 揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力。
二、認定事實之理由及依據：
(一)查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官 辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 頁、第292 至293 頁 ），是本件被告潘春琪及各證人所稱之安非他命，實均係甲 基安非他命，合先敘明。
(二)訊據被告潘春琪對於上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱 ，核與證人黃鼎倫、林俊明、溫添榮、吳上宏、葉雲清、張 展豪、戴文祥、吳秉憲、陳泰良、吳中升、林建宏、蕭添龍 於警詢、證人周志寬於檢察官偵訊、證人張展豪、蕭添龍、 周志寬於本院審理時證述相符（見臺灣新竹地方法院檢察署 101 年度偵字第1942號卷，下稱偵查卷，卷二第4 至9 頁、 卷三第4 頁背面、第53頁背面、第88至90頁、第112 至114 頁、第137 頁、第157 至160 頁、第200 至200 頁背面、第 217 至217 頁背面、第235 頁、第245 至249 頁、第282 至 283 頁、臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第12171 號 卷第135 至137 頁、本院卷一第240 至241 頁背面、卷二第 19至20頁、本院102 年度訴字第36號卷第58至62頁），並有 被告與證人黃鼎倫、林俊明、溫添榮、吳上宏、葉雲清、張 展豪、戴文祥、吳秉憲、陳泰良、吳中升、林建宏、蕭添龍 等人間之通訊監察譯文附卷可參（見偵查卷二第4 至9 頁、 卷三第4 頁背面、第53頁背面、第88至90頁、第112 至114 頁、第137 頁、第157 至160 頁、第200 至200 頁背面、第 217 至217 頁背面、第235 頁、第245 至249 頁、第282 至 283 頁）及扣案如附表三所示之物在卷足憑，堪認被告上開 自白應與事實相符，足以採信。
(三)販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減 其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對
於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸 毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣 之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查被告與附表一所示之人均非至親，被告 倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購 入價格轉售或代購之理？再參以被告係與上開之人電話聯繫 後即相約交易毒品，與一般買賣毒品之交易方式無異，故被 告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷，故被告與附表一所示之人交易毒品係具營利 之意圖，甚為明顯。另就事實欄一（三）部分，被告購入之 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因未及賣出 而無從確認其日後販出之價格，然被告若無藉此牟利之情， 依據被告之家庭狀況、工作所得，實無花費數十萬元購入上 開毒品自行施用之可能，且被告於本院訊問時亦坦認於購入 時亦認若有他人購買亦會販賣等情，足見被告就販入第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，主觀上確有營利之 意圖無訛。
(四)至公訴人雖又認：
1、被告於100 年12月19日下午4 時25分許，在桃園縣中壢市福 州二街路邊販賣海洛因與葉雲清，並向葉雲清收取2,000 元 之價金（即起訴書附表編號30之部分）。
2、被告與姓名年籍均不詳之成年人於100 年12月5 日中午12時 18分許，在桃園縣八德市關路缺附近之全家便利商店販賣海 洛因與蕭添龍之友人，並向蕭添龍之友人收取1,000 元之價 金（即起訴書附表編號72之部分）。
3、被告於100 年12月8 日晚間9 時41分許，在桃園縣八德市○ ○○街00號即陳泰良住處，販賣甲基安非他命與陳泰良，並 向陳泰良收取3,000 元之價金（即起訴書附表編號77之部分
）。
4、然查：
(1)起訴書附表編號30之部分，證人葉雲清雖於警詢中證稱： 100 年12月19日下午4 時25分許，在桃園縣中壢市福州二 街路邊與被告交易2,000 元之海洛因（見偵查卷三第114 頁背面）等語，並有通訊監察譯文在卷可參。然參以上開 通訊監察譯文所示，於100 年12月19日下午4 時22分許， 係由被告先以電話聯繫證人葉雲清，詢問證人葉雲清要「 1,500 」或「2,000 」（見偵查卷三第114 頁背面），證 人葉雲清即表示要「2,000 」，則上開交易模式顯與一般 毒品交易為藥腳以電話聯繫藥頭欲購買毒品，渠等再相約 交易毒品地點之交易模式顯不相符。又觀以被告前經本院 論罪科刑之附表一（五）編號8 （即起訴書附表編號25部 分）佐證之通訊監察譯文所示（見偵查卷三第113 頁背面 ），於100 年12月19日下午3 時56分許，證人葉雲清先撥 打電話與被告聯繫交易地點在福州二街後，於同日下午4 時4 分許，證人葉雲清向被告表示「衣服沒洗的拿2 件」 ，又於同日下午4 時19分許，被告聯繫證人葉雲清表示其 快到了等語。則交相參酌上開2 部分之通訊監察譯文，證 人葉雲清向被告表示所要購買之毒品價格均為2,000 元， 且被告與證人葉雲清聯繫之時間相當接近（起訴書附表編 號25佐證之通訊監察譯文最後1 通，與起訴書附表編號30 佐證之通訊監察譯文第1 通之間僅差距3 分鐘）。另證人 葉雲清於100 年12月19日下午3 時56分與被告相約在福州 二街時，被告基地臺位置係位於「桃園縣平鎮市○○路00 巷00號」附近，在同日下午4 時19分許，被告與證人葉雲 清聯繫並要求證人葉雲清再稍加等待時，被告已位於「桃 園縣中壢市○○○街00○0 號」附近，另被告於100 年12 月19日下午4 時22分詢問證人葉雲清是要「1,500 」或「 2,000 」時，被告係位於「桃園縣中壢市○○○街00號」 附近。則參以上開2 部分之通訊監察譯文所示之交易毒品 之價格、時間、位置，顯見上開2 部分之通訊監察譯文， 實為證人葉雲清於100 年12月19日下午3 時56分許，先以 電話聯繫被告並與被告達成交易毒品合意而相約交易地點 後，渠等不斷聯繫確認位置之談話內容，堪認起訴書附表 編號30部分，與附表一（五）編號8 部分（即起訴書附表 編號25部分）實為同次交易。
(2)起訴書附表編號72部分，證人蕭添龍雖於警詢時證稱：於 100 年12月5 日上午11時52分、100 年12月5 日中午12時 18分許，均由伊與被告聯繫，但均係由伊的朋友分別在桃
園市福州二街、八德市關路缺附近之全家超商與被告交易 1,000 元之海洛因（見偵查卷三第282 至283 頁背面）云 云；又於本院審理時證稱：100 年12月5 日上午11時52分 ，伊撥打電話給被告，並與被告相約在桃園縣中壢市福州 二街交易毒品，伊忘記是被告或是他人拿來，但伊有拿到 3,000 元的第一級毒品海洛因。於100 年12月5 日中午12 時5 分也是伊與被告的對話，伊幫「阿慶」聯絡買海洛因 1,000 元，應該也是到桃園縣中壢市福州二街的全家便利 商店等語，然經檢察官提示證人蕭添龍於警詢之證述時， 證人蕭添龍則改稱：100 年12月5 日上午11時52分是「阿 慶」前往桃園縣中壢市福州二街與被告交易，當時講「1 張」是指1,000 元的海洛因。至於100 年12月5 日中午12 時18分與被告通話後，被告與「阿慶」是在八德市關路缺 附近之全家超商或是中壢市福州二街的全家，伊忘記了。 伊沒有「阿慶」的電話，但「阿慶」有伊的電話，第2 通 應該是「阿慶」不夠用，所以又請伊再撥打電話給被告（ 見本院卷二第19至22頁背面）云云。則依據證人蕭添龍上 開所證，證人蕭添龍就與被告交易毒品之人係證人蕭添龍 自己或其友人；交易地點係在福州二街之全家或八德市關 路缺附近之全家超商均相互齟齬，證人蕭添龍所證真實性 並非無疑。況參以證人蕭添龍所證，若證人蕭添龍於100 年12月5 日上午11時52分、同日中午12時18分與被告之通 話，係為證人蕭添龍之友人聯繫2 次毒品交易，則被告與 證人蕭添龍前後2 通之聯繫時間差距不到30分鐘，被告、 證人蕭添龍、證人蕭添龍之友人豈有在該短短不到30分鐘 之時間內，先由被告與證人蕭添龍相約見面，再由蕭添龍 之友人前往福州二街與被告交易毒品，被告與證人蕭添龍 之友人交易完毒品後，證人蕭添龍之友人因毒品不夠等情 ，又聯繫證人蕭添龍要求證人蕭添龍再撥打電話給被告， 證人蕭添龍旋又於100 年12月5 日中午12時18分再度聯繫 交易毒品之可能？況參以被告與證人蕭添龍於100 年12月 5 日11時52分聯繫在福州二街交易毒品時，被告之基地臺 位置係在桃園縣中壢市○○街00號附近，被告既與證人蕭 添龍約定在福州二街見面，當係因被告對福州二街之路況 、周遭環境相當熟識，再參酌被告於100 年12月5 日中午 12時18分與證人蕭添龍通話時，當時身處在「桃園縣中壢 市○○○街00○0 號」附近，則被告若又在短時間內再與 證人蕭添龍相約交易毒品，被告豈有捨棄方甫在福州二街 交易毒品之地利之便，又再度驅車桃園縣八德市關路缺與 證人蕭添龍之友人交易毒品之可能？證人蕭添龍一再證稱
100 年12月5 日中午11時52分、同日中午12時18分係與被 告聯繫2 次毒品交易云云，顯與常理相違，被告一再陳稱 桃園縣八德市關路缺那邊沒有全家，通話中所稱的全家是 在福州二街，上開之通訊監察譯文是同一次交易等語非屬 虛妄，堪認起訴書附表編號72部分與附表一（十二）編號 1 （即起訴書附表編號71）實為同次交易。
(3)起訴書附表編號77部分，公訴人認被告亦涉嫌違反毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，無非係以通 訊監察譯文為其主要論據，然觀以公訴人就起訴書附表編 號77所佐證之通訊監察譯文與附表一（九）編號1 （即起 訴書附表編號51）相同，顯見起訴書附表編號51與附表一 （九）編號1（即起訴書附表編號77）為同次交易甚明。(五)綜上，本件事證明確，被告犯行應依法論科。(六)論罪科刑：
1、論罪部分：
(1)核被告就附表一（一）編號1 、3 、附表一（七）編號6 所 為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品 罪及同法第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就附表一（一） 編號2 、5 、附表一（二）編號1 、附表一（三）編號1、2 、附表一（六）編號1 至2 、附表一（八）編號1 至2 、附 表一（九）編號1 、附表一（十）編號1 所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就附表一（ 一）編號4 、6 、附表一（四）編號1 至8 、附表一（五） 編號1 至12、附表一（七）編號1 至5 、7 至13、附表一（ 十一）編號1 至17、附表一（十二）編號1 至4 所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；附表 二所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級 毒品罪。
(2)按「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意 圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持 有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖 營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，至於 （三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨 或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。 而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出 於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更 犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要 件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，
該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣 、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣 而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件， 與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。」（最 高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），是核被 告就事實欄一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第1 項、第2 項販賣第一級、第二級毒品未遂罪。至 起訴書引用之科刑法條為毒品危害防制條例第5 條第1 、2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，雖有未洽，惟因社 會基礎事實同一，並經蒞庭實行公訴之檢察官當庭變更起訴 法條，認本件應論處毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項販賣第一、二級毒品未遂罪責（見本院102 年度 訴字第36號卷附102 年1 月23日準備程序筆錄），基於檢察 一體之原則，本件自應就檢察官更正後之科刑法條予以審究 ，檢察官更正後之應適用法條已無未洽，本院即無再變更法 條之必要，附此敘明。
(3)查甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署 以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，故 安非他命類藥品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁 藥。惟按藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金，毒品危害防制 條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑， 得併科70萬元以下罰金，藥事法第83 條 第1 項之法定刑較 毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重。而藥事法第 83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行， 為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒 品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制 條例與藥事法2 者，並無必然之特別法與普通法關係。故除 有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一 定數量（淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事 法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第 1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院 96年度台上字第3582號判決意旨可資參照）。準此，本件被 告於事實欄一（四）轉讓之甲基安非他命數量，既無證據證 明已達淨重10公克以上，故被告轉讓甲基安非他命部分，自 應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。是核被告就事實 欄一（四）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓
第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 (4)被告就附表一（一）編號1 、3 、附表一（七）編號6 、事 實欄一（三）持有海洛因、甲基安非他命；就附表一（一） 編號2 、5 、附表一（二）編號1 、附表一（三）編號1 、 2 、附表一（六）編號1 至2 、附表一（八）編號1 至2 、 附表一（九）編號1 、附表一（十）編號1 持有甲基安非他 命；就附表一（一）編號4 、6 、附表一（四）編號1 至8 、附表一（五）編號1 至12、附表一（七）編號1 至5 、7 至13、附表一（十一）編號1 至17、附表一（十二）編號1 至4 持有海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收； 被告就附表二及事實欄一（四）所示持有海洛因之低度行為 ，均為轉讓之高度行為所吸收；被告就事實欄一（三）雖亦 構成意圖販賣而持有毒品罪，惟與販賣第一、二級毒品罪， 均有法條競合之適用；均不另論罪。至被告於事實欄一（四 ）轉讓禁藥甲基安非他命部分，因藥事法並無處罰持有禁藥 之行為，故被告自無持有禁藥之低度行為為轉讓高度行為所 吸收而不另論罪，附此敘明。
2、被告就附表一（二）編號1 、附表一（四）編號1 至8 、附 表一（五）編號12、附表一（六）編號1 至2 、附表一（七 ）編號3 、4 、6 、7 、8 、9 、10、11、附表一（八）編 號1 至2 、附表一（十）編號1 、附表一（十一）編號1 至 17、附表二編號1 、2 、3 與姓名年籍均不詳之成年人間， 具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
3、被告就附表一（一）編號1 、3 、附表一（七）編號6 所犯 販賣第一、二級毒品2 罪之間，係一行為觸犯2 罪名，為想 像競合，依刑法第55條前段之規定，應從一重論以販賣第一 級毒品罪處斷。又就事實欄一（三）部分，被告係以一販入 行為同時成立販賣第一、二級毒品未遂罪而屬一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以販賣第 一級毒品未遂罪。被告於事實欄一（四）所示時、地，同時 轉讓海洛因、甲基安非他命為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重論以毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一 級毒品罪。至被告併同轉讓毒品與周志寬、周瑞紅之部分， 因毒品危害防制條例亦具禁止毒品流通之國家法益，其罪數 應以其行為數為準，非以受轉讓人數為準，被告以單一轉讓 行為轉讓海洛因與2 人，既僅侵害一禁止毒品流通之國家法 益，應僅構成單純一罪（最高法院100 年度台上字第138 號 亦同此旨）。
4、被告就其所犯上開附表一、二、事實欄一（三）、（四）所 示各罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴人
雖認起訴書附表編號30、72、附表一（五）編號8 （即起訴 書附表編號25）、附表一（十二）編號1 （即起訴書附表編 號71）所示時、地，被告各涉犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項販賣第一級毒品罪嫌；起訴書附表編號77、附表一（九 ）編號1 （即起訴書附表編號51）所示時、地，被告亦涉犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，並認 上開行為互殊，而具數罪併罰之關係云云。惟查起訴書附表 編號30與附表一（五）編號8 （即起訴書附表編號25）；起 訴書附表編號72與附表一（十二）編號1 （即起訴書附表編 號71）；起訴書附表編號77與附表一（九）編號1 （即起訴 書附表編號51）為同次交易，已如上述，公訴人是項認定， 應有未合。
5、被告有事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可考。被告於上開有期徒刑執行完畢 後，5 年內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯， 均應依刑法第47條第1 項加重其刑（惟販賣第一級毒品罪之 法定本刑為死刑、無期徒刑部分，販賣第二級毒品罪之法定 本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條，不得加重）。又被告 就事實欄一（三）之販賣行既為未遂，應按既遂犯之刑減輕 其刑；另被告就事實欄一（三）、（四）販賣第一級毒品未 遂及轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審理中均自白在卷，均 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並 就事實欄一（三）部分先加後遞減輕其刑，就事實欄一（四 ）部分，依法先加後減之；至被告就附表一、二之犯行，檢 察官未經訊問被告，即予起訴，致使被告無從充足此偵查中 自白之要件，影響被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益 ，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求 並保障之正當法律程序規範意旨。從而，就此例外情況，祇 要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規 定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨 參照），故被告於本院審理中既就附表一、二部分均予坦承 不諱，亦仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑，並均依法先加後減之。至毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其 標準由行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓 持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有 毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一 、第一級毒品：淨重五公克以上。……」。查被告於附表二 、事實欄一（四）所示時、地轉讓與戴文祥、林建宏、周志 寬、周瑞紅施用之海洛因重量，無證據證明已達毒品危害防
制條例第8 條第6 項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第 2 條所規定加重其刑之淨重，爰不予加重。爰審酌被告知悉 第一級及第二級毒品為政府嚴厲查緝之違禁物，危害國民健 康、社會秩序至鉅，且正值壯年，不思以正途賺取財物，僅 因販賣毒品有利可圖，竟因此從事販賣行為；另亦明知毒品 足以殘害人之身心健康，竟仍恣意轉讓第一、二級毒品，毒 害他人，所為均誠屬不該，且被告販賣、轉讓毒品之次數甚 多，亦足彰顯其漠視法紀之心態，實應嚴懲，然被告終能坦 承犯行，態度尚佳，暨參以被告販賣次數、所得利益、轉讓 毒品重量，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。 6、沒收：
(1)被告就附表一所示時、地，向附表一所示之人收取之價金 ，均為販賣毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財 產抵償之。
(2)被告分別就附表一、二所示時、地使用之門號0000000000 、0000000000及0000000000號行動電話（各含SIM 卡1 張 ）、附表三編號5 所示之磅秤，均為被告所有（見本院卷 一第94頁，本院卷二第57頁）並供犯罪所用之物，均依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，上開門 號0000000000、0000000000及0000000000號行動電話（各 含SIM 卡1 張）如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 至附表三編號5 所示之磅秤既已扣案得以直接沒收，即無 不能沒收之虞，自無需併諭知追徵其價額。另就附表一（ 十）編號1 、附表一（十一）編號1 中，被告雖與姓名年 籍均不詳之成年男子以門號0000000000號行動電話聯繫並 共同販賣毒品，然無證據證明門號0000000000號行動電話 為被告或上開姓名年籍均不詳之成年男子所有，爰不為沒 收諭知。
(3)扣案如附表三編號1 、2 所示之海洛因、甲基安非他命屬 查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，諭知沒收銷燬。另扣案如附表三編號3 、 4 所示之物係被告所有，並供被告意圖營利而販入第一、 二級毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
(4)扣案如附表三編號6 所示之分裝袋，為被告所有，並供被 告事實欄一（三）所示販入海洛因、甲基安非他命並伺機 轉售期間，預備出售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之物（見本院卷二第57頁），爰依刑法第38條第 1 項第2 款規定宣告沒收。
(5)附表四所示之物雖為被告所有，另附表五、六所示之物並 非被告所有，而上開物品均查無與本案具有關聯性之證據 ，爰均不於本案宣告沒收。
(6)另按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外 之人並無拘束力（最高法院100 年度台非字第203 號判決 意旨參照）。查被告就附表一（二）編號1 、附表一（四 ）編號1 至8 、附表一（五）編號12、附表一（六）編號 1 至2 、附表一（七）編號3 、4 、6 、7 、8 、9 、10 、11、附表一（八）編號1 至2 、附表一（十）編號1 、 附表一（十一）編號1 至17、附表二編號1 至3 所示犯行 ，雖均與姓名年籍均不詳之成年人間具有犯意聯絡及行為 分擔，然該成年人既非本件受判決人，關於沒收部分，自 不宜在本件主文宣示其等應與被告連帶沒收、追徵之旨。 至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而 為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第 7613號判決意旨參照）。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與姓名年籍均不詳之成年人共同於100 年12月15日下午5 時47分許，在桃園縣八德市關路缺附近之 福聯社販賣海洛因與蕭添龍之友人，並向蕭添龍之友人收取 3,000 元之價金（即起訴書附表編號75之部分）。因認被告 違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；且認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照；而 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無 罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以通訊監察譯文為主要 論據。訊據被告固於本院審理時坦承於上開時、地有與蕭添 龍交易海洛因等語。
四、惟查，上開公訴意旨即起訴書附表編號75之部分，公訴人認 被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪
，無非係以通訊監察譯文為其主要論據。然觀以公訴人就起 訴書附表編號75所佐證之通訊監察譯文所示（見偵查卷三第 283 頁），其內容僅有證人蕭添龍向被告表示已抵達約定地 點，渠等間並無任何與毒品種類、價金有關之對話。另證人 蕭添龍於警詢時並未就100 年12月15日下午5 時47分與被告 聯繫之目的是否係為毒品交易，或證人蕭添龍在與被告電話 聯繫後，被告與蕭添龍之友人是否有交易毒品等情予以證述 。再以，證人蕭添龍於本院審理時中則證稱：伊在100 年12 月15日下午5 時47分與被告通話是談及何事，伊忘記了（見 本院卷二第22頁背面）等語。是無論依據上開通訊監察譯文 或證人蕭添龍之證述，均無法認定被告與蕭添龍之友人是否 確於公訴意旨一（三）所載時、地，交易3,000 元之海洛因 。至被告雖於本院審理時就上開公訴意旨即起訴書附表編號 75部分予以坦認（見本院卷二第82頁背面），然按被告之自 白，不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定 有明文，則遍查卷內事證，上開部分除被告自白外，並無其 他證據足資證明被告於100 年12月15日下午5 時47分許與證 人蕭添龍聯繫後，即與證人蕭添龍之友人在桃園縣八德市關 路缺附近福聯社交易3,000 元之海洛因，是自難遽以被告前