臺灣桃園地方法院刑事判決 101年度訴字第873號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐婉芬
選任辯護人 顧定軒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵續一字第30號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年，扣案之 Anycall牌行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣之，而徐 婉芳因與丙○○同住，知悉丙○○平日有施用甲基安非他命 之習慣，亦曾目睹丙○○以磅秤秤重後再以夾鏈袋分裝甲基 安非他命。於民國99年12月13日晚間，丙○○於接聽乙○○ 撥打至其使用之0000000000號行動電話與之聯繫後，即告知 甲○○「妳幫我拿500 下去給他，錢不要拿」等語，甲○○ 由前揭與丙○○之相處，主觀上當可預見丙○○係在販賣第 二級毒品予乙○○，惟仍基於與丙○○共同販賣第二級毒品 不確定故意而應允之（丙○○本次涉犯販賣第二級毒品之部 分業經本院以101 年度訴字第161 號判決有期徒刑3 年2 月 確定），於附表所示之時間、地點及方式，販賣如附表所示 之甲基安非他命予乙○○1 次。嗣於100 年1 月17日下午 4 時許，為警持法院核發之搜索票，在桃園縣中壢市○○路00 巷0 號2 樓執行搜索而查獲，扣得搭配門號0000000000號之 Anycall 牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張）及與本案無關之 甲基安非他命1 包（毛重0.41公克），始悉上情。二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力
本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告甲○○及其辯護人均不爭執各該證據之 證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述 所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、實體部分
㈠訊之被告固然坦認有於附表所示時間、地點交付第二級毒品 甲基安非他命予乙○○之事實，惟矢口否認有與丙○○共同 販賣毒品之犯行，辯稱：伊有受丙○○所託，將安非他命交 給乙○○，伊知道那是安非他命，丙○○有告訴伊不要收錢
，伊沒有與丙○○共同販賣云云。選任辯護人則辯稱：丙○ ○並未向被告稱在販賣毒品，被告與丙○○主觀上並無犯意 聯絡，況毒品購買者並無交付金錢之行為，而交付毒品之原 因多種，被告未必知悉該交付毒品係所謂的販賣，也有可能 係轉讓云云。
⒈被告於附表所示時間、地點，受另案被告丙○○所託，交付 不詳重量之第二級毒品甲基安非他命1 包予乙○○，且當時 並未向乙○○收取對價之事實，業經證人乙○○於警詢時證 稱明確，復與證人即另案被告丙○○於偵查及本院審理時證 述情節相符（見101 年度偵續一字第30號卷第39頁、100 年 度偵字第3824號卷第35頁、本院訴字卷第96-98 頁），並有 卷附之99年12月13日20時4 分33秒丙○○持用之門號000000 0000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話 通訊監察譯文1 份在卷可參（見100 年度偵字第3824號卷第 53頁），被告對此情亦不爭執，應堪認定。是本案應審酌者 ，被告於前揭時、地交付第二級毒品甲基安非他命1 包予乙 ○○時，主觀上是否明知或可預見其係與丙○○共同販賣第 二級毒品予乙○○。經查：
⒉另案被告即證人丙○○於本院審理時證稱：伊記得伊販賣給 乙○○兩次，一次是伊自己拿下去給乙○○，一次是叫甲○ ○幫伊拿下去。伊自己拿下去是1000元，500 元那次因為伊 在忙，所以是請甲○○拿下去給乙○○。伊拿毒品給甲○○ 時，就是用夾鏈袋包裝，但伊不知道甲○○有無自己再用其 他包裝交給乙○○等語（見本院訴字卷第96頁反面至第97頁 ），又稱：「（問：你是否有告訴甲○○你販賣毒品給乙○ ○的事情？）我叫甲○○拿下去就是賣。」、「（問：你方 稱拿下去就是賣是何意？）我覺得就是甲○○看也應該知道 我是賣給乙○○，因為我告訴甲○○說『你幫我拿500 下去 給他，錢不要拿』。」等語（見本院訴字卷第101 頁），是 衡諸一般交付毒品之原因，大抵不脫販賣及轉讓兩種原因， 而轉讓既係無償交付而無庸取得對價，雙方通常應無必要提 到金額，丙○○於託請被告交付甲基安非他命予乙○○時， 既然已提及「500 」字眼，被告亦非完全未曾接觸毒品之人 ，對於丙○○該次係販賣毒品予乙○○乙情，有所預見，況 被告於審理中自承：伊拿給乙○○的量大約是500 元，因為 伊有看丙○○分裝過，所以伊知道多少量是500 元，多少量 是1000元，在本次幫丙○○送交給乙○○前約1 至2 天，丙 ○○在她房間分裝，她當時有告訴伊「貨」回來了，當時她 將買回來的安非他命用磅秤分裝為500 元及1000元的量，都 是各2 至3 包，伊當時有問為何要這樣分，她說因為價錢不
一樣，伊有懷疑丙○○在販賣安非他命，但是伊不敢問等語 （見本院訴字卷第103 頁反面至第104 頁），蓋若丙○○持 有之毒品係單純供己施用而非販賣之用，更要無必要費時費 工地以磅秤精準分裝為小袋，況於被告詢問時，丙○○亦坦 然告以因「價錢不一樣」等語，益見被告已明確知悉丙○○ 平日有販賣毒品予他人，當日交易時，丙○○固然未明確告 知被告與乙○○間之交易關係究係「販賣」或「轉讓」，惟 被告既然前不久始目睹丙○○有分裝為500 元及1000元小袋 之行為，被告既然有此認知，當日丙○○復告以「你幫我拿 500 下去給他，錢不要拿」等語，是被告於交付毒品予乙○ ○時，對於丙○○與乙○○間係販賣行為應有所預見，應可 認定。
⒊至證人丙○○固然於審理時稱：「（問：你說甲○○幫你拿 下去，你的意思甲○○單純幫你，還是與你一起賣？）幫我 。」等語（見本院訴字卷第98頁），按犯罪行為人之間，凡 以自己犯罪之意思而參與實行，無論其所參與者為犯罪構成 要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，皆為共同正犯。如 其以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者， 亦為共同正犯。換言之，祇要參與犯罪構成要件之行為，無 論基於前揭何種犯意，均成立共同正犯（最高法院102 年度 台上字第2655號判決意旨參照），證人丙○○主觀上雖然認 定被告係「幫」其交付毒品，惟被告之行為究評價為幫助犯 或正犯，究非單以證人之主觀認定為準，需依渠等間主觀間 合意構成與行為分擔決之，依前揭意旨，被告雖然係基於幫 助丙○○販賣毒品之主觀犯意，進而為交付毒品之行為，惟 被告交付毒品已屬販賣毒品之構成要件行為，依前揭意旨， 被告所為仍構成販賣毒品之正犯而非幫助犯，辯護人以前詞 為被告主張，尚難為有利被告之認定。
㈡另證人丙○○於其為被告之案件警詢及偵訊時、審理時均供 稱本次交易時間為99年12月13日晚間10時許，地點則係其位 於中壢市○○路00巷0 號2 樓之租屋處交易等語（見100 年 度偵字第3284號卷第7 頁反面、第66頁，本院100 年度訴字 第161 號卷第22頁反面、第50頁）而前後一致，復經本院以 101 年度訴字第161 號判決為認定在案（見該判決理由欄三 、㈢），當屬可採。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品。而甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦 屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83
條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉 讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條 第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非 他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以 上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第 6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該 加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰 （最高法院99年台上字第6393號判決意旨參照），是核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品 罪。
㈡按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為共同 犯罪行為之實行，始足當之。所謂共同犯罪之意思，係指基 於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之 意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合 一的觀察而為責任之共擔。至共同正犯之意思聯絡，不以彼 此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第 2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使 其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發 生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意（ 確定故意），後者為間接故意（不確定故意），惟不論「明 知」或「預見」，僅係認識程度之差別，間接故意於構成犯 罪事實之認識無缺，與直接故意並無不同，進而基此認識「 使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯 間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡。（最高法院101 年 度台上字第5999號判決意旨參照），本件是被告對於丙○○ 販賣毒品予乙○○有所預見而僅有不確定故意存在，被告主 觀上之未必故意雖然與丙○○之主觀故意有程度上之差別， 依前揭意旨，無礙於被告與丙○○犯意聯絡之形成，應論以 共同正犯。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及 審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事 實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於 犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違 法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自 白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如
何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年台上字第483 號 判決意旨參照），查被告於警詢及本院審理時對於其曾幫丙 ○○交付甲基安非他命予乙○○乙情已坦認在卷（見100 年 度偵字第3824號卷第22頁、本院訴字卷第103 頁反面），惟 均辯稱係幫丙○○交付毒品，並非與丙○○共同販賣，是被 告對於其客觀上所為之事實均未隱飾，其雖然辯稱如前而否 認有與丙○○「共同販賣」之行為，惟客觀事實之法律評價 為何，乃專業之法律概念，會隨司法實務之演繹與發展而來 ，一般人無從得知，以共同正犯之認定為例，行為人主觀上 基於幫助之意思而為構成要件之行為，法律評價上亦為正犯 而非幫助犯，要與一般人之認知有所落差，是尚不得因法律 評價認識之落差而不利被告之認定，適用法律本係法院之職 責與權限，而本條項減刑之規定之設，目的在有效減省司法 資源，可藉由被告偵、審中之自白而部分緩解毒品交易偵查 作為及認定之不易，本件被告既然已為前揭自白，進一步辯 稱未與丙○○共同販賣，應認係辯護權行使之一環，仍屬自 白，應依本條項之規定，減輕其刑。
㈣查本件被告所販賣之甲基安非他命數量非多，本次亦因乙○ ○賒欠而未有所得財物，其因一時失慮而挺而走險，致觸犯 重典，觀其犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量 處最低之七年有期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定 ，酌量遞減其刑。
㈤爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣 第二級毒品，使毒品流落市面，助長施用毒品行為之更形猖 獗，且毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬 不該；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，並參以被告之 犯罪動機、手段、智識程度、販賣次數僅一次、販賣重量及 本次未得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒 。
四、沒收
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。本次被 告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因乙○○並未交付 價金，故被告未有利得，自無同條項沒收犯罪所得之適用。 ㈡次按供販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒 收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1 項前段有「不 問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第
3 項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19 條第1 項規定諭知沒收（最高法院98年度台上字第2465號判 決意旨參照）。查本件同案被告丙○○持用以與乙○○聯繫 之門號0000000000號之Anycall 牌行動電話（含門號SIM 卡 ），其門號係丙○○向友人借用，僅行動電話本身是丙○○ 自己購買的等情，經丙○○於本院審理該案時供述無誤（見 本院101 年度訴字第161 號卷第49頁），而經查詢上開門號 之申請人為葉坤宏，有通聯調閱查詢單1 紙在卷可按（見上 開卷第25頁），是上開SIM 卡既然並非被告或丙○○所有， 縱為供被告及丙○○共同犯罪所用之物，尚不得依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；惟上開扣案之行動電 話為共犯丙○○所有而供其犯罪所用之物，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，應併予宣告沒收。 ㈢至扣案之甲基安非他命1 包，與本件販賣行為無關，自不得 於本案宣告沒收，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 許婉芳
法 官 黃裕民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛榆
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
附表：
┌──────┬────────┬────┬────┐
│交易時間 │交易方式 │交易毒品│交易地點│
├──────┼────────┼────┼────┤
│99年12月13日│乙○○於99年12月│不詳重量│丙○○位│
│晚上10時許 │13日晚間7 時42分│、價值50│於桃園縣│
│ │至同日晚間8 時4 │0 元之甲│中壢是強│
│ │分許，以00000000│基安非他│國路53巷│
│ │53號電話撥打電話│命 │5 號2 樓│
│ │至使用0000000000│ │租屋處樓│
│ │號電話之丙○○聯│ │下 │
│ │繫後，乙○○表示│ │ │
│ │要向丙○○購買右│ │ │
│ │列毒品，甲○○並│ │ │
│ │於同日晚間10時許│ │ │
│ │，在右列地點交付│ │ │
│ │毒品予乙○○，惟│ │ │
│ │乙○○並未交付價│ │ │
│ │金。 │ │ │
└──────┴────────┴────┴────┘
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。