臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第333號
原 告
即反訴被告 新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會
法定代理人 劉明慰
原 告
即反訴被告 黃金元
上二人共同
訴訟代理人 蔡嗣豪
被 告
即反訴原告 劉秋燕
訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國102年7
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告新竹山莊安居社區公寓大廈管理委員會應將信託登記於反訴被告黃金元名下之新竹縣寶山鄉○○段○○○地號土地如附圖所示C 部分面積０點五二平方公尺、D 部分面積一點九０平方公尺辦理分割，移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項得假執行。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受 訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第17 5 條第1 項、第176 條分別定有明文。查本件原告起訴時之 法定代理人原為黃金鳳，於本件訴訟程序進行中陸續變更為 朱振群、黃東正、關永武、易志偉、劉武忠、蔡嗣豪、劉明 慰，業經原告先後具狀聲明承受訴訟，並提出新竹縣寶山鄉 公所函文、公寓大廈管理組織報備證明、新竹山莊安居社區 第十屆管理委員會第一次會議記錄等件為證，經核於法尚無 不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在
此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。又 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，亦為同法第256 條所明定。本件原告 起訴時聲明為：㈠、被告應將坐落新竹縣寶山鄉○○段000 ○0 地號（下稱系爭422 之2 地號）土地面積12.71 平方公 尺移轉登記予原告黃金元；㈡、被告應給付原告新竹山莊安 居社區公寓大廈管理委員會（下稱安居社區管委會）新臺幣 （下同）36萬元，及自民國96年4 月21日起至移轉第一項土 地登記完成日止，按日給付1,000 元；㈢、被告應將占有原 告黃金元所有坐落新竹縣寶山鄉○○段000 地號（下稱系爭 421 地號）土地之地上物（面積以實際測量為準）拆除，並 返還原告黃金元；㈣、第二、三項願供擔保，請准宣告假執 行。復於97年9 月18日以民事準備二狀暨追加聲明狀追加備 位聲明：㈠、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地面積12. 71平方公尺於94年5 月12日以新竹縣竹東地政事務所所為之 買賣移轉登記予以塗銷；㈡、被告應給付原告安居社區管委 會36萬元，及自96年4 月21日起至移轉第一項土地登記完成 日止，按日給付1,000 元；㈢、被告應將占有原告黃金元所 有坐落系爭421 地號土地之地上物（面積以實際測量為準） 拆除，並返還原告黃金元﹔㈣、第二、三項願供擔保，請准 宣告假執行。再於100 年5 月19日以民事總辯論意旨狀撤回 上開備位聲明，並變更其聲明為：㈠、被告應將坐落系爭 422 之2 地號土地面積12.71 平方公尺移轉登記予原告黃金 元；㈡、被告應給付原告安居社區管委會36萬元，及自96 年4 月21日起至移轉第一項土地登記完成日止，按日給付1, 000 元；㈢、被告應將占有原告黃金元所有坐落系爭421 地 號土地之地上物（面積以實際測量為準）拆除，並返還原告 黃金元；㈣、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地如97年11 月3 日複丈成果圖所示之圍牆及地上物（即A 部分面積7.83 平方公尺、B 部分面積0.25平方公尺）拆除；㈤、第二、三 、四項願供擔保，請准宣告假執行。嗣經本院會同兩造及新 竹縣竹東地政事務所勘測原告所指被告占用上開土地之位置 及面積後，原告於101 年12月11日以民事更正聲明狀變更其 聲明為：㈠、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地面積12. 71平方公尺移轉登記予原告黃金元；㈡、被告應給付原告安 居社區管委會36萬元，及自96年4 月21日起至移轉第一項土 地登記完成日止，按日給付1,000 元；㈢、被告應將占有原 告黃金元所有坐落系爭421 地號土地如101 年6 月25日複丈 成果圖所示D 部分駁坎圍牆及坐落其上之鍛造欄杆面積1.90 平方公尺、C 部分所示圍牆內填充土方面積0.52平方公尺拆
除，並返還予原告黃金元；㈣、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地如101 年6 月25日複丈成果圖所示A 部分駁坎圍牆 及坐落其上之鍛造欄杆面積4.22平方公尺、B 部分圍牆內填 充土方面積6.67平方公尺拆除並回復原狀；㈤、第二、三、 四項願供擔保，請准宣告假執行。再經新竹縣竹東地政事務 所依原告之聲請為補充測量後，原告又依該測量結果，於 102 年4 月25日以民事更正暨追加聲明狀更正其聲明為：㈠ 、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地面積12.71 平方公尺 移轉登記予原告黃金元；㈡、被告應給付原告安居社區管委 會36萬元，及自96年4 月21日起至移轉第一項土地登記完成 日止，按日給付1,000 元；㈢、被告應將占有原告黃金元所 有坐落系爭421 地號土地如102 年3 月18日複丈成果圖所示 D 部分駁坎圍牆及坐落其上之鍛造欄杆面積1.90平方公尺、 C 部分所示圍牆內填充土方面積0.52平方公尺拆除，並返還 予原告黃金元；㈣、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地如 102 年3 月18日複丈成果圖所示A 、E 部分駁坎圍牆及坐落 其上之鍛造欄杆面積共計4.26平方公尺，暨B 、F 部分圍牆 內填充土方面積共計6.67平方公尺拆除並回復原狀；㈤、第 二、三、四項願供擔保，請准宣告假執行。原告所為上開訴 之變更，其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料 相通，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，應予准許；至原 告前開更正被告所占用土地之位置及面積部分，核屬更正事 實上之陳述，揆諸前開規定均無不合，應併予准許。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告安居社區管委會係由新竹縣寶山鄉新竹山莊約250 戶之 別墅社區住戶所共同成立，並依法向新竹縣寶山鄉公所申請 備查在案，被告所有門牌號碼新竹縣寶山鄉○○村○○○路 00巷00號之房屋及其所坐落之土地，係華邦安居整體開發別 墅社區之宅第178號，因被告於修建宅地庭園及修築擋土牆 時，無權占用訴外人李英明所有宅第179 號之土地（嗣此部 分業經被告拆除），且占用宅第178 號與宅第179 號間之人 行步道（下稱178 至179 人行步道），有違華邦安居社區整 體開發計畫送新竹縣政府審查核備之圖面工程內，有關宅第 178 、179 號間設置二米人行巡邏步道之規劃，違反公寓大 廈管理條例第15條之規定，原告安居社區管委會、被告及訴 外人李英明遂於95年2 月3 日簽立協議書（下稱系爭協議書 ），約定被告應將178 至179 人行步道占用系爭422 之2 地 號土地部分釋出，移轉登記予原告安居社區管委會或管委會 指定之人，原告安居社區管委會應將新竹縣寶山鄉○○段
000 ○0 地號（下稱系爭421 之7 地號）土地移轉登記予被 告，上開過戶手續應於95年4 月20日前完成，過戶手續完成 後，原告安居社區管委會應於二週內拆除坐落系爭421 之7 地號土地之水泥作物及圍牆，以供被告於二個月內移除系爭 422 之2 地號土地不符產權現狀之擋土牆，雙方應本誠實互 信原則於約定時間內完成應辦事項，倘無正當理由不得藉故 拖延，若因延誤造成進度落後，每遲延一天即應支付對方1 千元之罰款，原告安居社區管委會已備妥系爭421 之7 地號 土地之過戶相關資料，欲將系爭421 之7 地號土地移轉登記 予被告，然被告卻以區分所有權人會議並未決議通過廢除 172 至178 人行步道，致坐落其上之系爭421 之7 地號土地 無法過戶為由，拒不依約將系爭422 之2 地號土地移轉登記 予原告安居社區管委會指定之原告黃金元，亦未依約移除坐 落系爭422 之2 地號土地之擋土牆，原告自得依系爭協議書 之約定，請求被告將系爭422 之2 地號土地移轉登記予原告 黃金元，及請求被告給付依每日1,000 計算之違約金；並依 系爭協議書及公寓大廈管理條例第15條規定，請求被告將坐 落系爭422 之2 地號土地之擋土牆、擋土牆內填充土方及擋 土牆上之欄杆拆除並回復原狀。又被告所有上開宅地178 號 之擋土牆亦無權占用借名登記於原告黃金元名下之系爭421 地號土地，原告黃金元自得依民法第767 條第1 項前段規定 ，請求被告拆除無權占用系爭421 地號土地之地上物，並將 坐落之土地返還予原告黃金元。
㈡、被告雖抗辯為處理擋土牆占用原規劃之178至179人行步道及 宅第179土地之爭議，新竹山莊安居暨家園興建委員會與籌 備管理委員會（下稱籌委會）93年5月13日與被告簽訂換地 契約書（下稱系爭換地合約書），約定擋土牆所占用之土地 及擋土牆內之土地重新分割，由被告重新認購取得所有權， 並依此移轉系爭422 之2 地號土地所有權予被告，且擋土牆 內系爭421 地號土地亦屬被告重新認購土地之範圍，惟疏未 一併移轉登記予被告云云，然系爭換地合約書係訴外人即籌 委會主委林京元私自與被告簽署，未經社區區分所有權人或 社區管理委員會決議通過，而為林京元無權處分之行為，原 告安居社區管委會及社區區分所有權人會議均未予承認，故 系爭換地合約書應屬無效，被告不得據此主張有權占有系爭 421 地號土地。
㈢、基上，爰依系爭協議書、公寓大廈管理條例第15條規定，請 求被告將系爭422 之2 地號土地移轉登記予原告安居社區管 委會指定之原告黃金元，及將坐落系爭422 之2 地號土地之 擋土牆及其上欄杆、擋土牆內填充土方拆除，並請求被告給
付按每日1,000 元計算之違約金；及依民法第767 條第1 項 規定，請求被告將坐落系爭421 地號土地之擋土牆及其上欄 杆、擋土牆內填充土方拆除，將該部分土地返還予原告黃金 元。並聲明：㈠、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地面積 12.71 平方公尺移轉登記予原告黃金元；㈡、被告應給付原 告安居社區管委會36萬元，及自96年4 月21日起至移轉第一 項土地登記完成日止，按日給付1,000 元；㈢、被告應將占 有原告黃金元所有坐落系爭421 地號土地如102 年3 月18日 複丈成果圖所示D 部分駁坎圍牆及坐落其上之鍛造欄杆面積 1.90平方公尺、C 部分所示圍牆內填充土方面積0.52平方公 尺拆除，並返還予原告黃金元；㈣、被告應將坐落系爭422 之2 地號土地如102 年3 月18日複丈成果圖所示A 、E 部分 駁坎圍牆及坐落其上之鍛造欄杆面積共計4.26平方公尺，暨 B 、F 部分圍牆內填充土方面積共計6.67平方公尺拆除並回 復原狀；㈤、第二、三、四項願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠、被告在92年1 月間向華邦安居暨家園計畫委員會（下稱興建 委員會）認購綠地，並依照原工程設計圖說施作界址整地及 擋土牆工程，因新竹山莊整體社區（原名為華邦安居暨家園 計畫）之建築師當初規劃原始綠地認購時，未考慮到該社區 內山坡地地形高低，亦未隨工程進度與地形地貌改變而隨時 修正，導致交屋後重新測量地界時，發現被告所有宅第178 號之擋土牆部分侵入原規畫為178 至179 人行步道之系爭 422 之2 地號土地，及訴外人李英明所有宅第179 號之土地 ，嗣籌委會於綠地認購完成、開始興建設區圍牆而實施測量 時，始發現上情，遂與被告於93年5 月13日簽署系爭換地合 約書，約定由被告將原認購綠地靠邊界處讓出1.5 公尺寬（ 即系爭421 之7 地號土地）作為社區巡邏步道之用，而以現 有擋土牆內含擋土牆占用之土地則重新分割，由被告取得所 有權，至於被告重新認購後之綠地僅362.57平方公尺，較原 認購面積390.588 平方公尺短少28.018平方公尺，則由籌委 會給付現金66,531元之差價予被告，且因委員會利用被告已 施作之RC擋土牆再予補強高度作為社區圍牆，故再支付19萬 元予被告，作為補貼植栽美化費用。被告已依系爭換地合約 書將系爭421 之7 地號土地提供作為社區目前通行之巡邏步 道，而興建委員會已開立票面金額19萬元之支票，由被告領 取兌現，原告安居社區第一屆管委會亦依系爭換地合約書之 約定，將擋土牆範圍內之土地辦理分割，供被告重新認購綠 地，並於94年5 月間將被告重新認購之系爭421 之5 地號（ 面積262.6 平方公尺）、422 之1 地號（面積80.21 平方公
尺）、422 之2 地號（面積12.71 平方公尺）、424 之1 地 號（面積2.43平方公尺）土地移轉登記與被告，並據此辦理 綠地權狀過戶，足見原告安居社區管委會已依系爭換地合約 書履行，而擋土牆及擋土牆內填充土方占用之系爭421 地號 土地如附圖所示C 、D 部分，亦屬系爭換地契約書所約定被 告重新認購之土地，原告安居社區管委會雖疏未將該部分土 地一併辦理分割過戶予被告，導致系爭421 地號土地仍信託 登記於原告黃金元名下，惟系爭換地合約書既屬有效，被告 仍得依據系爭換地合約書之約定，有權占有系爭421 地號土 地如附圖所示C 、D 部分，是原告黃金元請求被告拆除占用 系爭421 地號土地之擋土牆及擋土牆內填充土方，並將該部 分土地返還予土地登記名義人即原告黃金元，洵屬無據。㈡、嗣原告安居社區第二屆管委會欲廢除現有坐落系爭421之7地 號之巡邏步道、並恢復坐落系爭422 之2 地號土地之原178 至179 人行步道，而於95年12月3 日再與被告簽立系爭協議 書，約定被告應將原178 至179 步道坐落之系爭422 之2 地 號土地辦理分割後，移轉登記予原告安居社區管委會或其指 定之人，原告安居社區管委會則應將現為巡邏步道之系爭 421 之7 地號土地移轉登記予被告。惟系爭421 之7 地號土 地即為現有之社區巡邏步道，屬社區公共部分，廢除該巡邏 步道須經區分所有權人會議決議通過，而非得由原告安居社 區管委會單獨決定，惟社區多數住戶均反對將系爭421 之7 地號土地移轉登記予被告，社區區分所有權人會議迄今亦未 就廢除坐落系爭421 之7 地號土地巡邏步道一事作成決議， 是原告安居社區管委會就該部分事務之處理並無權利能力， 竟逾越其權限與被告簽立系爭協議書，系爭協議書應為無效 ；縱認系爭協議書有效，因原告安居社區管委會就系爭421 之7 地號土地並無處分權限，無法移轉該部分土地，應認原 告安居社區管委會就該部分之給付已陷於不能，被告已依給 付不能之規定解除系爭協議書，原告自不得再依系爭協議書 請求被告移轉系爭422 之2 地號土地、拆除坐落其上之擋土 牆與填充土方及給付違約金。此外，因原告安居社區管委會 就其移轉系爭421 之7 地號土地之對待給付義務已有難以履 行之虞，被告亦得行使民法第265 條之不安抗辯權、第264 條之同時履行抗辯權，在原告安居社區管委會提出社區住戶 不會有其他反對意見之擔保前，被告拒絕依系爭協議書為給 付。
㈢、為此答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利益 之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告安居社區管委會、被告及李英明就廢除安居社區宅地 172至178人行步道暨恢復宅地178至179間二米人行步道相關 事宜，於95年12月3日簽立協議書。
㈡、系爭421之7地號土地上目前設有編號172至178之巡邏步道。㈢、被告施作之擋土牆（即駁坎）佔用原告黃金元所有系爭421 地號如102 年3 月18日複丈成果圖所示Ｄ部分面積1.90平方 公尺、占用系爭422 之2 地號土地Ａ部分面積3.21平方公尺 、Ｅ部分面積1.05平方公尺；填充土方占用系爭421 地號土 地C 部分面積0.52平方公尺、占用系爭422 之2 地號土地B 部分面積5.03平方公尺、F 部分面積1.64平方公尺。㈣、原178至179人行步道，屬華邦安居社區整體開發計劃送至新 竹縣政府審查之圖面工程之一部份，位置坐落於系爭422 之 2、422之3地號土地。
㈤、被告施作擋土牆工程時，曾侵入宅第179 號李英明之土地， 該部份目前已拆除。
㈥、被告於94年5月12日取得所有權之土地面積為357.95平方公 尺（含系爭421 之5 地號土地面積262.6 平方公尺、422 之 1 地號土地面積80.21 平方公尺、422 之2 地號面積12.71 平方公尺、424 之1 地號土地面積2.43平方公尺）。㈦、華邦安居暨家園計劃委員會曾開立93年6月1日，票面金額為 19萬元，由新竹國際商業銀行新竹分行擔任付款人之支票一 紙，由被告領取兌現。
㈧、被告所有178 號宅地與421 之7 地號巡邏步道間現有RC水泥 圍牆連接至177 宅第邊界。擋土牆上有1 公尺高鍛造欄杆存 在。
㈨、華邦安居暨家園計畫委員會（主任委員楊丁元）於93年5月 15日成立安居、家園二管理委員會及開區分所有權人大會， 原計劃委員會委員同時辭職，並須於93年7 月1日前完成交 接。同日由張致遠代主委主持召開第十次計畫委員會會員大 會，並由籌備委員會林京元主任委員主持召開安居社區第一 屆區分所有權人大會。
㈩、安居社區區分所有權人會議迄今尚未決議廢除坐落系爭421 之7 地號土地之巡邏步道。
、被告曾於97年11月19日以新竹英明街1617號存證信函通知原 告管委會以及李英明，解除三方於95年2月3日所簽署之系爭 協議書，原告安居社區管委會及李英明已收受解除契約之意 思表示。
四、得心證之理由：
本件兩造間有爭執且應予審酌者，應在於：㈠、系爭協議書 之性質與效力為何？被告解除該協議書是否合法？原告依系
爭協議書請求被告移轉系爭422 之2 地號土地、拆除坐落系 爭422 之2 地號土地之擋土牆及其上欄杆、填充土方，並請 求給付違約金，有無理由？㈡、原告主張依公寓大廈管理條 例第15條規定，請求被告拆除坐落系爭422 之2 地號土地之 擋土牆及其上欄杆、填充土方，有無理由？㈢、系爭換地合 約書效力為何？被告宅第之擋土牆占用系爭421 地號土地， 是否屬於無權占有？原告請求被告拆除占用系爭421 地號土 地之擋土牆及其上欄杆、填充土方，並將該部分土地返還予 原告黃金元，有無理由？茲分敘如下：
㈠、系爭協議書之性質與效力為何？被告解除該協議書是否合法 ？原告依系爭協議書請求被告移轉系爭422 之2 地號土地、 拆除坐落系爭422 之2 地號土地之擋土牆及其上欄杆、填充 土方，並請求給付違約金，有無理由？
１、按管理委員會係指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓 大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理 委員所設立之組織，公寓大廈管理條例第3 條第9 款定有明 文，可知管理委員會乃指為執行區分所有權人會議決議事項 及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人 為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決 議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，解釋上，管理委員 會基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行範 圍內，其本身並非行為責任之權利義務歸屬主體，然為執行 其組織之任務，其得以自己名義為區分所有權人全體處理相 關事務，至逾越上開範圍之外之事務，管理委員會仍無以其 名義為全體區分所有權人處理之權限。次按共用部分係指公 寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物， 而供共同使用者；約定共用部分係指公寓大廈專有部分經約 定供共同使用者；共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕 或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，公寓大廈管理 條例第3 條第5 款、第6 款、第11條第1 項分別定有明文； 再按無權代理人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人 承認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文， 則管理委員會於執行區分所有權人決議或公寓大廈管理維護 事務之權限內，固得以其名義為區分所有權人處理事務，然 社區共用部分之拆除須經區分所有權人會議決議，始得為之 ，區分所有權人會議如未就共同部分之拆除為決議，管理委 員會以自己名義為社區處理共同部分拆除事務，即已逾越區 分所有權人全體授權之範圍，而與無權代理之情事具有類似 性，應得類推適用民法第170 條第1 項規定，管理委員會未 經授權所為拆除共同部分之行為，非經區分所有權人決議承
認，對區分所有權人全體應不生效力。
２、經查，原告安居社區管委會與被告、訴外人李英明就廢除安 居社區宅地172至178巡邏步道（坐落系爭421之7地號土地） 暨恢復宅地178至179間二米人行步道（坐落系爭422之2、42 2之3地號土地）等相關事宜，於95年2月3日簽定系爭協議書 ，約定現被告所有宅第擋土牆坐落之原178至179人行步道重 新分割釋出，被告應將其中系爭422之2地號土地部分所有權 移轉予原告安居社區管委會或其指定之人，原告安居社區管 委會則將現為社區172至178巡邏步道之系爭421之7地號土地 所有權移轉予被告，有系爭協議書附卷可稽（見卷一第10頁 ），則依系爭協議書之約定，原告安居社區管委會應廢除現 有社區巡邏步道，並將巡邏步道坐落之系爭421之7地號土地 所有權移轉登記予被告，然依新竹山莊安居社區規約第9條 、第23條第1項規定，社區道路全體共用部分為社區全體區 分所有權人所公同共有；社區共用部分及其相關設施之拆除 ，應依區分所有權人會議之決議為之，有新竹山莊安居社區 規約存卷可參（見卷三第63至93頁），則坐落系爭421 之7 地號土地之現有社區巡邏步道，應係社區之共有部分，其廢 除及相關設施之拆除，須經區分所有權人會議之決議，始得 為之。次查，原告安居社區管委會與被告簽立系爭協議書後 ，曾於95年5月20日召開安居社區第二屆區分所有權人會議 ，就「172至179間步道暫時保留」、「178/ 179步道屬於在 縣政府備案之圖面工程，依法必須恢復」之議案，因出席率 未達3分之2而未做成決議，有新竹山莊安居社區第二屆區分 所有權人暨會員大會會議記錄附卷可憑（見卷二第186至187 頁），足認就廢除坐落系爭421之7地號土地之現有社區巡邏 步道一事，區分所有權人會議並未作成決議；原告安居社區 管委會嗣於102年5月1日召開第九屆管理委員會會議，就「 廢除172至178巡邏步道開放附近住戶認購及系爭協議書有關 廢除172至178巡邏步道之約定，違反社區規約，不得執行」 之議案作成決議，有新竹山莊安居社區第九屆管理委員會第 十九次會議記錄可參（見卷四第84頁），可知原告安居社區 第九屆管委會就廢除現有巡邏步道、並將系爭421之7地號土 地開放由被告認購一事，認定違反社區規約，而已不欲履行 系爭協議書之約定、將系爭421之7地號土地所有權移轉登記 予被告；安居社區復於102年5月26日召開第九屆區分所有權 人會議，就「確認社區一切巡邏步道，包括但不限於自宅第 172至宅第179後方巡邏步道，均係社區規約所指公同共有社 區道路，非經區分所有權人會議決議，不得拆除或廢除」之 議案作成決議，依該議案之說明：「一、查第二屆管理委員
會曾於95年1月4日作成廢除自宅第172至宅第179後方巡邏步 道，並擬將該段步道開放予週邊住戶認購之協議之決議，繼 該決議後，該委員會復於95年2月3日與住戶劉秋燕（即被告 ）及李英明等簽定系爭協議書，約定廢除自宅第172至宅第 178間之巡邏步道，後因劉秋燕認該協議有違社區規約，應 屬無效，而不予履行。第三屆管理委員會對劉秋燕提起之訴 訟（即本件訴訟），無非係要執行廢除巡邏步道之目的，然 該巡邏步道係於興建委員會時代所規劃，已屬既成道路，則 依社區規約第九條之規定，應屬社區道路，屬社區區分所有 權人所公同共有，其若需拆除或廢除，應依社區規約第二十 三條之規定，經區分所有權人會議決議為之。」，此有新竹 山莊安居社區第九屆區分所有權人大會會議記錄存卷為憑（ 見卷四第91-4頁），則依社區規約規定，坐落系爭421 之7 地號土地之現有巡邏步道屬社區共用部分，其廢除或拆除需 經區分所有權人會議決議始得為之，且區分所有權人會議並 未就廢除該巡邏步道一事作成決議，堪予認定。準此，系爭 協議書有關「原告安居社區管委會應廢除社區巡邏步道，將 其坐落之系爭421之7地號土地移轉登記予被告」之約定，迄 今尚未經區分所有權人會議決議承認，是原告安居社區管委 會未經區分所有權人會議決議，即就廢除社區現有巡邏步道 之相關事項，踰越其權限以自己名義與被告簽立系爭協議書 ，且未經區分所有權人會議決議承認，揆諸上揭規定及說明 ，系爭協議書對區分所有權人全體應不生效力，原告安居社 區管委會自無從代表區分所有權人全體，請求被告依系爭協 議書為履行。
３、原告復主張系爭協議書為「廢除現有巡邏步道」與「恢復 178至179人行步道」二獨立契約之聯立，縱「廢除現有巡邏 步道」之約定無效，仍不影響「恢復178至179人行步道」約 定之效力，被告仍應依系爭協議書有關「恢復178至179人行 步道」之約定，將系爭422之2地號土地移轉登記予原告安居 社區管委會指定之原告黃金元，並將其上之擋土牆及欄杆、 擋土牆內填充土方拆除等語，被告則抗辯系爭協議書之性質 為互易契約，並非二獨立契約之聯立等語。經查，證人蔡文 欽於97年9月18日本院言詞辯論期日到庭證稱： 「我之前擔任新竹山莊安居社區公寓大廈第二屆管理委員會 的主任委員，95年2 月3 日有代表委員會和被告訂立系爭協 議書，簽這份協議書的主要目的應該是要恢復宅第178 到 179 的人行步道，因為要恢復上開人行步道，所以要把當初 被告與林京元協議的綠地就是421 之7 還給被告」等語，再 由系爭協議書之內容觀之，系爭協議書係為「廢除現有安居
社區宅第172 至178 巡邏步道」及「恢復宅第178 至179 間 二米人行步道」等相關事宜所簽立，因原告安居社區管委 會欲恢復之原178 至179 人行步道坐落於被告所有之系爭 422 之2 地號土地，原告安居社區管委會遂同意將系爭421 之7 地號土地移轉登記予被告，以補足被告認購綠地之不足 ，倘原告安居社區管委會未能將系爭421 之7 地號土地移轉 予被告，即難以期待被告仍將系爭422 之2 地號土地移轉登 記予原告安居社區管委會或其指定之人；且依系爭協議書第 2 條約定，於雙方均完成上開土地過戶手續後，原告安居社 區管委會需拆除坐落系爭421 之7 地號土地之水泥建物及圍 牆，以供被告移轉系爭422 之2 地號土地不符產權現狀之擋 土牆，益徵二者義務之履行密切相關，是應認原告安居社區 管委會移轉系爭421 之7 地號土地之義務，與被告移轉系爭 422 之2 地號土地之義務，係基於同一目的而為，且彼此具 有對待給付之關係，系爭協議書具有互易契約之性質，原告 主張「移轉系爭421 之7 地號土地」與「移轉系爭422 之2 地號土地」為二獨立契約，彼此效力互不影響，縱前者因原 告安居社區管委會逾越權限而無效，被告仍應依後者之約定 履行云云，洵非可採。
４、基上，系爭協議書所涉廢除社區現有巡邏步道之約定，未經 區分所有權人會議決議通過或追認，原告安居社區管委會逾 越其權限與被告簽立系爭協議書，系爭協議書對區分所有權 人全體不生效力，原告安居社區管委會自不得代表區分所有 權人全體，請求被告依系爭協議書移轉系爭422 之2 地號土 地、拆除其上地上物及給付違約金。至原告主張「廢除巡邏 步道」與「恢復178 至179 人行步道」為二獨立契約乙節， 與雙方簽立系爭協議書之真意不符，是原告主張縱「廢除巡 邏步道」之約定無效，被告仍應依「恢復178 至179 人行步 道」之約定移轉系爭422 之2 地號土地及拆除其上地上物等 情，仍非有據。
㈡、原告主張依公寓大廈管理條例第15條規定，請求被告拆除坐 落系爭422之2地號土地之擋土牆及其上欄杆，有無理由？１、按住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專 用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或 管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣 （市）主管機關處理，並要求其回復原狀，公寓大廈管理條 例第15條定有明文。原告主張被告於原規劃為178 至179 人 行步道之系爭422 之2 地號土地興建擋土牆，擅自變更社區 送新竹縣政府審查核備之圖面有關178 至179 號人行步道之 規劃，依公寓大廈管理條例第15條規定，住戶變更專用部分
者須回復原狀，本件被告擅自變更社區人行步道之共用部分 ，更應拆除擋土牆並回復原狀等語；被告則抗辯社區興建當 時係由興建委員會負責社區之整體規劃及工程施作，被告係 依當時興建委員會之設計及規劃出資興建其所有之宅第178 號房屋及施作擋土牆，被告就其房屋之擋土牆占用原規劃為 人行步道之系爭422 之2 地號土地乙節，並無疏失，且自社 區興建完成起，系爭422 之2 地號土地從未實際設置社區人 行步道，並非公共設施或共用部分，原告依公寓大廈管理條 例第15條規定請求，並無理由等語。
２、經查，原178 至179 人行步道係華邦安居社區整體開發計劃 送至新竹縣政府審查之圖面工程之一部份，其位置坐落於系 爭422 之2 、422 之3 地號土地，有華邦安居社區整體開發 計畫獨棟別墅區宅地單元及平面類型圖附卷可稽（見卷二第 85頁），且為兩造所不爭執。又證人即安居社區第二屆管委 會主任委員蔡文欽於97年9 月18日本院言詞辯論期日到庭證 稱：「原本178 、179 的人行步道是屬於興建委員會時期就 規劃的人行步道，圖面也給所有會員。我是94年2 月1 日住 到社區，當時是第一屆管委會，93年8 、9 月開始裝潢房子 時，尚無施作人行步道，我94年7 月1 上任前，人行步道已 經施工完畢，當時的人行步道就如現狀，沒有改變，沒有看 過178 、179 間有人行步道。」等語，證人林京元於101 年 4 月12日本院言詞辯論期日到庭證稱：「送縣政府之圖面大 家都有，因為後來要按照這個圖面抽籤，圖面上是有178、 179 人行步道，我不知道為什麼沒有按照圖面設計人行步道 ，這不是我處理的。172 至178 巡邏步道沒有在圖面上，那 邊本來是綠地。後來在規劃討論時，因為社區安全需要，所 以在最外圍有一個巡邏步道，施工應該在籌備委員會、興建 委員會都有討論，因為費用是興建委員會支出，所以興建委 員會應該有作成決議，才會繼續做。」等語，足認興建委員 會進行社區興建工程時，即未依上開圖面之設計規劃，於宅 第178 至179 間設置社區人行步道，而改於宅第172 至179 之外圍設置現有之巡邏步道，則被告所辯興建委員會自始即 未依上開圖面積規劃，於宅第178 至179 間（即系爭422 之 2 地號土地）設置人行步道，系爭422 之2 地號土地從未設 置人行步道，故非社區現有之公共設施或共用部分等情，堪 予認定，則公寓大廈管理條例或社區規約中有關違反公共設 施、共用部分使用用途之相關規定，於本件即無從適用。至 原告主張系爭422 之2 地號土地為設置消防設備之防火巷弄 等情，並未提出任何證據為其佐證，亦不足憑採。３、原告復主張社區興建之初本有於系爭422 之2 地號土地施作
人行步道之規劃，且林京元曾與被告達成須經宅第178 、 179 住戶同意始可施工之協議，因被告違反該協議擅自興建 擋土牆，致使社區無法依上開圖面之規劃設置178 至179 人 行步道等語，並提出林京元所撰寫致宅第178 、179 住戶之 書面資料1 份為證（見卷二第86頁）。惟查，依原告所提出 之上開書面資料所載，林京元雖為解決宅第178 號圍牆侵入 宅第179 號之爭議，而提出保存或廢除178 至179 人行步道 之二種方案，惟並未與住戶作成最終協議，證人林京元亦於 101 年4 月12日本院言詞辯論期日到庭證稱：「原證十一是 我作成的，原證十一是我們在籌備委員會討論後所提出的方 案，這個不是結論，這只是計畫，這個計畫沒有在興建委員 會提出，因為這是在籌備委員會討論提出來的方案而已，一 直到我卸任為止，都還沒有達成協議，所以這個方案也沒有 辦法執行。」等語，堪認興建委員會或籌委會當時對於是否 保留或廢除178 至179 人行步道乙節，尚未作成決定，則原 告主張被告於籌委會決定要保留178 至179 人行步道之情況 下，仍執意於其上興建擋土牆等情，尚屬無據。況查，社區 興建當時，係由興建委員會決定社區之整體規劃、設計，並 由興建委員會發包之工程公司與個別住戶簽訂施工契約，有 被告提出宅第178 號界址整地擋土牆工程合約書附卷可稽（