臺灣新竹地方法院民事裁定 102年度抗字第53號
抗 告 人 黃鵬榮 住桃園縣平鎮市○○路0巷00號
相 對 人 新能科技股份有限公司
設新竹縣竹北市○○街00號5樓之1
法定代理人 周鴻昇 住新竹縣竹北市○○街00號5樓之1
兼法定代理 張秉堂 住新竹縣竹北市○○街00號5樓之1
人
相 對 人 張秉堂 住新竹縣竹北市○○街00號5樓之1
上列抗告人因與相對人新能科技股份有限公司間聲請本票裁定事
件（本院101 年度司票字第287 號），聲請書記官迴避，抗告人
對於中華民國101 年10月29日本院101 年度聲字第334 號所為裁
定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：
㈠、按參與禁治產宣告之裁定，就撤銷禁治產宣告之訴，雖非下 級審，但有相同之法理，亦認為係前審裁判，最高法院30年 度抗字第103 號判例參照。次按法官參與前次審理者，應自 行迴避，此一規定於書記官亦有準用。至於在同級法院，參 與現在聲明不服事件之前次審者，是否應該自行迴避？就迴 避之本旨，在求公正無私之裁判而避免固執成見言，以一律 迴避為妥。
㈡、曾美雲書記官曾參與抗告人與相對人新能科技股份有限公司 （下稱新能公司）間之97年度司促字第3427號及98年度事聲 字第27號（下稱前次案件）案件之審理，屢經當事人提出異 議，並聲請訴訟費用由曾美雲書記官負擔，足見其對於抗告 人之嫌隙，更足證其執行職務之偏頗。相對人新能公司相關 訴訟行為係由曾美雲書記官實際運作，現抗告人以相同之相 對人、相同之案件向法院聲請本票准許強制執行，經本院以 101 年度司票字第287 號受理在案，惟該案書記官仍為曾美 雲，則曾美雲書記官顯有參與前次審判案件之審理，而構成 應自行迴避之情形。曾美雲書記官與相對人前次案件之訴訟 代理人王志成係原居住於同棟大樓之鄰居，彼此互動頻繁， 本件訴訟皆由曾美雲書記官主導，依新能公司登記變更事項 卡所記載，本件繫屬後之97年7 月11日當時王志誠之戶籍地 址尚且係新竹市○區○○里00鄰○○路0 段0 號l0樓之3 ， 為其故意登載為新竹縣竹北市之地址，遲致訴訟進行至一定 階段，始變更地址更改為新竹縣竹北市○○○街○段00巷0
號之地址，以避免與曾美雲書記官住所連結，足見其等用心 之可議。相同之當事人，相同之案件，曾美雲書記官審結者 既有5 次，現相同之當事人，相同之案件，竟由相同之曾美 雲書記官審理，實屬殊難想像，遑論依法其即應自行迴避， 曾美雲書記官既未依法自行迴避，聲請後亦無迴避，依法自 有命其迴避之必要，原裁定所認顯係違誤。本件迴避聲請， 經林南薰法官以101 年度事聲第28號裁定發回，後經原審以 101 年度聲字第334 號審理，雖以裁定駁回，惟該101 年度 聲字第334 號裁定亦係由林南薰法官擔任審判長法官，應係 違反民事訴訟法第32條第7 款規定，將前開裁定送交本院二 審合議庭，將抗告案件交由無審判權之原裁定法院重複重理 ，規避迴避制度之避免二次審理，顯剝奪抗告人審級利益， 本票裁定事件經審理近半年後，抗告人始為迴避聲請，已違 反本票裁定簡便審理，抗告人聲請發還本票原本，書記官以 「無從發還」拒絕之，足見其執行職務偏頗。原裁定自應廢 棄。爰聲明：廢棄原裁定並依法另為適法之處置。二、按抗告，除法律另有規定外，由地方法院以合議裁定之。非 訟事件法第44條第1 項定有明文。本件抗告人就本院101 年 度司票字第287 號本票裁定事件，聲請承辦書記官迴避，經 本院駁回聲請，抗告人不服，提起抗告，依非訟事件法第19 4 至195 條明定票據事件之非訟程序，本票裁定事件自屬非 訟事件，對於本票裁定事件聲請書記官迴避之裁定提起抗告 ，仍屬對於非訟事件裁定提起抗告，自應由地方法院以合議 裁定之，先予敘明。次按民事訴訟法第32條第7 款所謂前審 裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決 之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同 款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下 級審裁判而言（最高法院30年抗第103 號判例意旨參照）關 於法官迴避之規定，於司法事務官、法院書記官及通譯準用 之。民事訴訟法第39條定有明文。又按法官有民事訴訟法第 32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事 人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1 項第2 款定有明 文。而第2 款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應 係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造 有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不 公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測， 或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，即不 得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457 號判例意旨 參照）。且上開迴避之原因，依同法第34條第1 項、第2 項 及第284 條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之。又法
院書記官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行 職務有偏頗之虞者，依同法第39條規定，得準用同法第33條 第1 項第2 款、第34條第1 、2 項規定，舉其原因並釋明， 而聲請書記官迴避。當事人聲請法官、書記官迴避，無非以 使該法官、書記官不執行職務為目的，若事件已為終局裁判 ，則該法官、書記官已無應執行之職務，當事人自不得再行 聲請法官、書記官迴避（最高法院27年抗字第423 號、71年 台聲字第123 號判例意旨參照）。
三、經查：
㈠、本院97年度司促字第3427號支付命令事件、98年度事聲字第 27號支付命令異議事件與本院101 年度司票字第287 號本票 裁定事件無上、下級審裁判之關係，且前開裁定並非除權判 決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治 產宣告之訴，有前開裁定在卷可稽（見本院101 年度司聲字 第152 號卷第24頁、第29至31 頁 、50至52頁、第36至37頁 ）。又所謂前審裁判，恆指該事件之下級審裁判而言，抗告 人以曾美雲書記官曾參與本院101 年度司票字第287 號本票 裁定之前審裁判，聲請其就該本票裁定事件應為迴避，顯不 符民事訴訟法第32條第7 款之規定。
㈡、抗告人主張曾美雲書記官與前次案件相對人之訴訟代理人王 志成係原居住於同棟大樓之鄰居、屢為幫助相對人脫產而諸 多刁難聲請人、屢以不當方式干預案件之進行、使法院陷於 錯誤而不核發確定證明書云云，然均未提出能即時調查之證 據釋明曾美雲書記官對於系爭本票裁定之請求有何特別利害 關係，或與當事人之一造有何密切之交誼或嫌怨，或基於其 他情形客觀上足疑曾美雲書記官處理系爭本票裁定事件有何 不公平情形。而抗告人聲請核發本院97年度司促字第3427號 支付命令確定證明，經本院97年6 月3 日97年度司促字第34 27號駁回，嗣抗告人再度聲明核發前開確定證明，經司法事 務官開庭調查本院97年度司促字第3427號支付命令異議狀及 撤回狀是否由新能公司製作，嗣經本院98年6 月29日97年度 司促字第3427號裁定駁回，抗告人就本院98年6 月29日97年 度司促字第3427號裁定提出異議，亦經本院98年度事聲字第 27號裁定駁回在卷，有前開裁定及開庭通知書、調查筆錄在 卷可佐（見本院101 年度司聲152 號卷24至26、29至31頁、 33至35頁、36至37頁）。綜上以觀，本件並無抗告人所指曾 美雲書記官執行職務偏頗之情事，抗告人僅憑主觀之臆測， 遽認曾美雲書記官執行職務有偏頗之虞，顯無足採。㈢、抗告人主張本件迴避聲請，經林南薰法官以101 年度事聲第 28號裁定發回，後經原審以101 年度聲字第334 號民事裁定
亦係由林南薰法官擔任審判長法官，違反民事訴訟法第32條 第7 款規定，將前開裁定送交本院二審合議庭審理。按書記 官迴避之聲請，依民事訴訟法第39條準用第35條第1 項前段 規定，應由該書記官所屬法院以合議裁定之。抗告人認本院 101 年度司票字第287 號本票裁定事件之承審書記官曾美雲 ，因曾參與該事件之前案裁判，且其執行職務有偏頗之虞， 聲請書記官迴避，則此項聲請迴避准駁之裁定，自應由該書 記官所屬法院以合議裁定之，始符上開法條規定。本院101 年度司聲字第152 號民事裁定疏未以合議為之，僅由司法事 務官一人裁定駁回抗告人之聲請，其判決法院之組織即不合 法，乃由林南薰法官以本院101 年度事聲第28號民事裁定廢 棄前開裁定，之後由本院合議庭審理（本院101 聲字第334 號），雖亦由林南薰法官擔任審判長，然本院101 年度事聲 第28號、101 聲字第334 號案件並無上、下級審裁判之關係 ，且依前開說明，書記官迴避之聲請，應由該書記官所屬法 院以合議裁定之，本院101 聲字第334 號裁定亦無違法情事 。
㈣、次按依92年2 月7 日修正前民事訴訟法第489 條規定，提起 抗告固得提出新事實及證據，惟修正後，同法第447 條規定 ：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：一因第一審法院違背法令致未能提出者。二 事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四事實於法院已顯著或 為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五其他非可歸責 於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六如不許其提出 顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前 二項之規定者，第二審法院應駁回之」，此依第495 條之1 第1 項規定為抗告程序所準用，舊法第489 條規定因此已予 刪除，故抗告人於第二審提出新攻擊或防禦方法，應受第44 7 條第1 項但書之限制。抗告人於本院主張本票裁定事件經 審理近半年後，抗告人始為迴避聲請，違反本票裁定簡便審 理，然此顯非可歸責書記官之原因。又本件抗告人於本院主 張抗告人聲請發還本票原本，書記官以「無從發還」拒絕之 ，足見其執行職務偏頗，惟抗告人並未提出證據證明之，且 亦未釋明為何於原審未即時提出；再者，系爭本票係因本院 101 年度司票字第287 號事件於102 年2 月25日尚未審理終 結，乃未發還抗告人，嗣又因該本票經臺灣新竹地方法院檢 察署101 年度偵字第9030號案件扣押，而無從發還。經本院 依職權調閱本院101 年度司票字第287 號民事卷查核無誤（ 見本院101 年度司票字第287 號卷㈠第42至第44頁、56至58
頁），依同條第3 項規定，第二審法院應駁回之。又本院10 1 年度司票字第287 號本票裁定事件，業經本院於民國（下 同）102 年5 月17日裁定駁回，經本院依職權調取該事件全 卷核閱無誤，該案既已終結，揆諸上揭說明，聲請人聲請曾 美雲書官迴避，亦於法無據。再者，曾美雲書記官已於102 年1 月16日退休，有銓敘部101 年12月12日部退二字第0000 000000號函在卷可稽。綜上所述，本件書記官迴避之聲請， 依上開說明，自有未合，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲 請，核無違誤。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理 由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第二庭審判長法官 王佳惠
法 官 朱美璘
法 官 林麗玉
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書 記 官 蔡玉嬌
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