臺灣彰化地方法院民事判決 102年度建字第1號
原 告 宥豐營造有限公司
法定代理人 丁世文
訴訟代理人 林輝明律師
陳振吉律師
被 告 彰化縣彰化市公所
法定代理人 邱建富
訴訟代理人 朱坤棋律師
複代理人 黃榮裕
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於102年8月8日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣172,979元，及自民國102年1月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣172,979元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第3款定有明文。本件原告於起訴時原請求被告應給付原告 新臺幣（下同）538,334元，及其中508,334元自民國100年9 月2日起，其中30,000元自101年11月13日起，均至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。嗣於102年8月8日言詞辯論時 將請求之利息部分變更為統一自起訴狀繕本送達翌日起算， 核其變更屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，程 序上應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告聲明求為判決被告應給付原告538,334元，暨自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；併 願供擔保，請准宣告假執行。其主張略以：
（一）原告於99年9月10日承攬被告所辦理「彰化市曉陽路、中 華西路口截角改善工程」（下稱系爭工程），並由訴外人 東海工程顧問公司（下稱東海公司）擔任監造單位，契約 價金為4,386,000元，開工日期為99年10月25日，竣工期 限為120個日曆天，即自開工日起120個日曆天內竣工。（二）系爭工程於陳報開工後，經原告至實地勘測，發現侵占戶
之拆除範圍內物品尚未遷移而無法順利施工，被告同意自 99年11月23日起至11月29日止展延工期7個日曆天，嗣後 又因現場住戶不願搬遷物品抵制，被告同意依監造單位意 見自99年12月1日起至99年12月7日止再展延工期7個日曆 天。之後復為配合台灣電力公司（下稱台電公司）遷移用 電，原告無法進場施工，被告遂依監造單位之意見自99年 12 月14日起至99年12月19日止展延工期6日。（三）系爭工程前半段被告雖核定展延工期20個日曆天，惟至工 程之中、後半段因現有路燈及電錶（內線及電錶）、管線 需遷移及交通號誌設置，需被告及設計監造單位配合辦理 變更設計，若未辦理變更設計則諸多工項將無法順利進行 施工，於此期間原告多次發函被告及監造單位要求准予暫 時停工或展延工期，惟均未獲被告之同意，原告為避免本 工程造成重大之工期延誤，於不得已之情況下先行施作不 屬於原契約內容之工項，而被告遲至100年6月2日召開停 工協調會後，始同意系爭工程自100年5月28日起暫時辦理 停工。
（四）嗣後，兩造即於100年8月31日簽訂系爭工程變更設計契約 ，工程期限追加15個日曆天，變更設計後增加之契約金額 為632,000元，故本工程之契約總價金為5,018,000元。依 追加金額換算增加工期，應增加工期18個日曆天（計算式 ：632,000/4,386,000x120≒18）。嗣後原告就系爭工程 竣工後，即依本工程契約書第15條第5項第1款規定，於 100年9月1日向被告及監造單位申報竣工，惟因被告與監 造單位之間已終止契約，致本工程遲於100年12月30日始 完成驗收，期間間隔121日，被告此等怠於驗收之行為嚴 重違反契約條款暨政府採購法施行細則第94條之規定。（五）詎料，被告竟於工程結算驗收證明書中認定原告履約逾期 總天數為75個日曆天，逾期違約金376,350元及其他違約 金11,834元。然而，如前所述，並非所有之履約逾期天數 皆可歸責於原告，被告認定之逾期違約金顯然無據甚明。 從而，原告不得已爰依系爭工程合約請求被告應依兩造間 之承攬契約給付此部分工程款共計388,184元（計算式： 376,350元＋11,834元）。
（六）另本件工程南側房屋辦理拆遷時，外線部分由台電公司協 助辦理遷移，惟「外線及電錶」必須安裝遷移部分，因拆 遷戶不肯配合辦理，原告為了使系爭工程得以順利完成， 還自掏腰包先行墊支「曉陽路、中華西路口騎樓下電力外 線遷移及回復費」（下稱外電遷移費）共120,150元，此 部分原告爰依不當得利之法律關係請求被告給付之。
（七）另外，如前所述，本件原告對於系爭工程並無可歸責之事 由而導致工程進度落後之情節重大情事，然被告卻於101 年2月17日發函予原告以工程進度嚴重落後情節重大為由 ，將依政府採購法第101條第1項第10款、第103條第1項第 2 款之規定，刊登於政府採購公報，使原告不得參加投標 或作為決標對象或分包廠商，原告不服，於接獲通知之次 日20日內，即以書面向被告提出異議，經被告於101年3月 21日函復，略以原告所異議事項為無理由，是以，原告又 爰於法定期限內提出申訴。最終亦經行政院公共工程委員 會撤銷原異議處理結果，是以，因被告不當且違法欲依政 府採購法第101條第1項第10款及第103條第1項第2款將原 告刊登於政府採購公報，導致原告向行政院公共工程委員 會支出申訴費用3萬元，爰依政府採購法第85條第1項及第 3項規定請求被告賠償之等語。
二、被告聲明求為判決原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受 不利判決，願供擔保請准免為假執行。其答辯略以：（一）關於逾期罰款部分：
1.本件逾期天數計71日：
(1)工程期限展延為155日曆天：系爭工程施工期限為120日 曆天，施工期間因部分時段無法施工，同意展延工期20 日，又因變更設計同意追加工期15日，則系爭工程期限 應展延為155日曆天（120＋20＋15＝155）。 (2)施工日數計226日：系爭工程自99年10月25日開工起至 100年9月1日完工止計有312日，其間自100年5月28日起 至同年8月21日止辦理停工（不計工期）計86日，則本件 實際施工日數為226日（312－86＝226）。 (3)逾期日數計71日：系爭工程期限155日曆天，施工日數計 226日，逾期完工之日數為71日（226-155＝71）。 (4)綜上，本件逾期完工71日，每日應按工程總額5,018,000 元之千分之一扣罰（系爭工程契約第17條第1項參照）， 則本件之逾期罰款應為356,278元（71×5,018,000/1000 ＝356,278）。有鑑於本件按逾期完工75日結算之逾期罰 款376,350元有誤，則本件原告得請求退還之罰款差額應 為20,072元（376,350－356,278＝20,072），逾此範圍 之請求為無理由。
2.行政院公共工程委員會認為系爭工程未逾期顯然有誤： 查被告前以原告延誤履約期限情節重大為由，擬依政府採 購法第101條規定刊登政府採購公報，經原告提出申訴後 ，行政院公共工程委員會則以（一）申訴廠商自原預定竣 工日期100年3月13日至100年5月28日停工前，逾期75日，
雖已逾當時核准工期140日之20％以上，惟招標機關並未 依本法施行細則通知限期改善（二）系爭工程結算驗收證 明書記載預定竣工日為100年9月5日，申訴廠商於同年9月 1 日竣工等為由，認為原告並無逾期完工之情事。惟申訴 機關一方面認為本件確有逾期75日之事實，一方面又依工 程結算驗收證明書形式之計載（即預定竣工日為100年9月 5 日、實際竣工日為同年9月1日）認為本件無逾期完工之 情事，其見解顯然已前後矛盾且悖離事實。又系爭工程於 99年10月25日開工，工程期限原為120日曆天，預定竣工 日期原為100年2月21日，經再展延工期20日及15日後，其 預定竣工日至多僅得延至100年3月28日，顯見工程結算驗 收證明書所記載預定竣工日為100年9月5日之內容有誤， 自不宜僅憑該錯誤內容作為認定本工程實際是否逾期完工 之標準。何況該工程結算驗收證明書同時並記載履約逾期 總天數為75日曆天之內容，可見行政院公共工程委員會僅 憑錯誤之預定竣工日期為準，認為系爭工程未逾期完工顯 然有誤。
（二）關於扣減品質管理行政費用11,834元部分： 1.按系爭工程契約第11條第2項明定：「採購金額達公告金 額以上或工程預算內已編列品質管理費之工程，乙方應提 報施工品質計畫，品質計劃分整體品質計畫與分項品質計 畫二種。整體品質計畫應於申報開工前提報，…………。 」。
2.查系爭工程編列有「品質管理作業費」之項目，其中所列「 品質管理行政費用」1式之單價為11,833.99元（詳工程估價 單、單價分析表18），則原告依約應於申報開工即99年10月 25日開工之前提報施工品質計畫，惟原告竟遲至100年6月2 日始為提報，足認原告已違反上開規定。
3.又原告施工期間管理不佳、安全措施不足，汙染空氣、路 面鋪設不齊、路面積水等諸多缺失，屢遭民眾陳情，足認 原告施工管理品質不良。
4.綜上，本件原告施工管理品質不良，基於本契約應按實際 施作數量結算之精神，被告因認有關本件不應支付上開「 品質管理行政費用」部分之工程款計11,834元（4捨5入） ，爰予扣減。
（三）關於原告主張墊支電力外線遷移費120,150元部分： 查有關系爭電錶遷移問題，兩造已於100年2月21日舉行之 「施工中管線協調會」中達成：「有關本案電錶遷移作業 費，依設計單位（東海工程顧問有限公司）說明，已包含 在本工程範圍現有管線修復費內，故不辦理追加作業。」
之會議結論，則原告追加請求給付系爭電錶遷移作業費即 無理由。
（四）關於原告請求賠償申訴費部分：
1.被告依法執行職務並無不當：
⑴按機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採 購公報：………。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履 約期限，情節重大者。……。（政府採購法101條參照） 。可知機關依此規定通知廠商刊登政府採購公報，乃本其 職權所為之行政處分。
⑵承上述，本件原告施工實質上確有逾期完工之事實，則被 告依法通知廠商刊登政府採購公報，並無違法可言。 2.被告逾期完工顯有可歸責之事由：
被告依法對原告為通知刊登政府採購公報之處分後，該處 分雖因不符應限期通知原告改善等要件而遭申訴機關撤銷 ，然仍無妨於本件確有逾期完工之事實，原告既有逾期完 工之可歸責事由，被告依法予以處分，本無違法可言等語 。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於99年9月10日訂立系爭工程契約，工程契約金額為 438萬6千元，應依實際施作或供應之項目及數量結算，施 工期限為120日曆天。
（二）系爭工程於99年10月25日開工，被告同意展延工期20日， （包括：①99年11月23日至99年11月29日，延展7日；② 99年12月1日至99年12月7日，延展7日；③99年12月14日 至99年12月19日，延展6日）。並自100年5月28日起至同 年8月21日止辦理停工（共86日不計工期），又因辦理變 更設計追加工期15日，工程總額增為5,018,000元。（三）系爭工程由第三人東海公司設計監造。
（四）系爭工程於100年9月1日完工，結算實作金額為4,979,176 元。
（五）被告於101年2月17日通知原告擬依政府採購法第101條第 10 款之規定刊登公報，原告提出異議後經被告駁回，經 再向行政院公共工程委員會申訴後，該會以原告應無竣工 逾期情事為由，撤銷原異議處理結果。
（六）被告同意給付原告前項申訴費用3萬元。四、得心證之理由：
（一）原告請求被告給付其所剋扣之違約金388,184元部分： 1.逾期違約金376,350元部分：
(1)原告主張其對於系爭工程並無逾期竣工之情事，被告則
否認之，並以前揭情詞置辯。是以，本件首應審酌者厥 為：系爭工程有無逾期完工？如有，逾期日數為何？經 查：原告主張系爭工程並無逾期完工，雖提出行政院公 共工程委員會採購申訴審議判斷書（下稱審議判斷書） 為證，惟系爭工程於99年10月25日開工，施工期限為 120日曆天，期間被告曾同意展延工期計20日，並自100 年5月28日起至同年8月21日止辦理停工（共86日不計工 期），又因辦理變更設計追加工期15日，嗣於100 年9 月1日完工等情，為兩造所不爭執，已如前述，則自系 爭工程開工日即99年10月25日起算，應於241日曆天完 工（120+20+86+15＝241），而原告自99年10月25日起 開工，迄至100年9月1日始完成工作，合計施工日數為 312日曆天，依此計算，系爭工程確已逾期完工，其逾 期日數則為71日（計算式：312-241＝71）。至於原告 所提出審議判斷書，並無逾期，惟行政院公共工程委員 會僅以100年8月22日復工後追加工期15日計算竣工日， 並謂工程結算驗收證明書記載之預定竣工日（100年9月 5日），即謂系爭工程應無竣工逾期情事，並未實際按 照前述施工過程逐一檢視並計算應完成工作之日期，故 該審議判斷書就此部分之判斷內容，為本院所不採。 (2)按逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定 期限竣工，應按逾期日數，每日依本契約價金千分之一 計算逾期違約金。系爭工程契約書第17條第1項前段定 有明文約定。復按本契約依實際施作或供應之項目及數 量結算，系爭工程契約書第3條亦有明文約定。查：系 爭工程結算實作金額為4,979,176元，為兩造所不爭執 ，揆諸前揭條款之約定，系爭工程契約第17條中之「本 契約價金」，自應依實際施作之金額為準，始符兩造契 約第3條約定之本旨，是本件應依實作金額4,979,176元 之千分之一計算逾期違約金，合計為353,521元（計算 式：4 979.176×1/1000×71＝353,521，元以下四捨五 入）。
(3)綜上，系爭工程逾期71日完工，被告得扣減353,521元 之逾期違約金，是被告原按75日計算逾期違約金376, 350元，即有違誤，原告請求被告返還22,829元（計算 式：376,350－353,521＝22,829），為有理由，應予准 許。其餘逾此範圍之請求，為無理由，不能准許，應予 駁回。
2.其他違約金（品質管理行政費用）11,834 元部分： (1)按系爭工程契約第11條第2項約定：「採購金額達公告
金額以上或工程預算內已編列品質管理費之工程，乙方 應提報施工品質計畫，品質計劃分整體品質計畫與分項 品質計畫二種。整體品質計畫應於申報開工前提報。… 」。又按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債 務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是 以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責。 (2)經查：系爭工程中，有關「品質管理行政費用」之單價 為11,833.99元一節，有彰化縣彰化市公所工程估價單 在卷可稽。原告主張已於申報開工前提出施工品質及施 工計畫書予東海公司等語，雖提出其在99年9月9日、9 月29日所發之函文2紙為佐，然被告所辯原告未依約應 於申報開工即99年10月25日開工之前提報施工品質計畫 ，而是遲至100年6月2日始為提報等語，有東海公司100 年6月2日東顧總字第000000000號函在卷可憑，足見東 海公司係至100年6月2日始收到原告之品質計畫書、施 工計畫書，故原告所自行製作之上開函文，顯與東海公 司函文之內容相牴觸，不足採信，此外，原告復未能再 舉證以實其說，故原告此部分請求，即屬乏據，不能准 許。
（二）原告請求被告給付外線遷移費120,150元部分： 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條定有明文。經查：原告主張其為使系 爭工程順利進行而為被告墊支外電遷移費120,150元乙節 ，業據其提出水電工程行工程估價單為證，核與證人張水 木於本院審理時證述明確，堪信為真實。原告為被告墊支 外電遷移費120,150元，使被告受有免為自行支付該等遷 移費用之利益，致原告受有同額之損害，被告又非有受此 利益之法律上原因，揆諸前揭規定，已合於不當得利之要 件，是原告依民法不當得利之返還請求權，請求被告歸還 前開款項120,150元，於法有據，應予准許。至於被告所 辯兩造已於100年2月21日舉行之「施工中管線協調會」中 ，認「有關本案電錶遷移作業費，依設計單位（東海公司 ）說明，已包含在本工程範圍現有管線修復費內，故不辦 理追加作業。」，故原告請求被告給付外電遷移費即無理 由等語，惟查系爭工程之現有管線修復費，共計僅為15, 872.71元，此有彰化縣彰化市公所工程估價單在卷可憑， 然原告支出上開之外線遷移費為120,150元，已如前述， 其金額顯然已高出系爭工程之現有管線修復費甚多，實無 可能包含在現有管線修復費之中，故被告此部分所辯，難 以遽信，當無足採。
（三）原告請求被告給付申訴費3萬元部分：
按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，應本於其認 諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文 。查原告請求被告給付申訴費用3萬元部分，業經被告訴 訟代理人表示同意給付，應屬對原告此項請求之認諾，是 原告此部分請求為有理由，應予准許。
（四）綜上所述，原告請求被告給付172,979元（計算式：22, 829＋120,150＋30,000＝172,979），及自起訴狀繕本送 達翌日即102年1月15日起至清償日止，按年息5％計算之 利息，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，則屬 無據，應予駁回。
（五）就原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，依民事訴 訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並 按同法第392條第2項規定，依被告聲請宣告免為假執行之 擔保金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回之。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證 據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併 此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官 林明俊
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