臺灣屏東地方法院民事判決 102年度重訴字第38號
原 告 墾丁馬爾地夫休閒興業有限公司
法定代理人 陳淑珍
訴訟代理人 鄭曉東律師
被 告 墾丁國家公園管理處
法定代理人 陳貞蓉
訴訟代理人 洪耀臨律師
複代理人 焦文城律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年8 月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於93年5 月10日簽訂「內政部營建署墾丁國 家公園南灣遊憩區委託民間機構經營管理契約書」（下稱本 契約），由被告委託原告經營管理，期間自93年5 月11日起 至96年5 月10日止，為期3 年，原告則給付被告權利金新臺 幣（下同）620 萬元。依本契約書第1 條第2 項規定，被告 有義務將墾丁國家公園南灣遊憩區之管理站、相關附屬設施 、沙灘、南灣海域距岸1 公里範圍內（沙灘及海域部分以下 合稱系爭海域）點交予原告方得展開營運。惟南灣地區之系 爭海域始終有非法水上摩托車及非法業者占用，被告卻始終 未盡負責排除後再交付原告經營「水上摩托車、香蕉船、拖 曳浮胎、浮潛、岸潛、滑水板、水上腳踏車、非動力橡皮艇 出租或載客營業」等項目之義務，導致原告無法全面展開營 運，權益嚴重受損。為此原告前曾以被告違反此義務為由， 請求被告賠償因此無法營運預期利益之損失，歷經三審判決 被告敗訴確定（下稱前案），認定被告未排除第三者於系爭 海域之占有，違反本契約之附隨義務，則原告就「水上摩托 車、三合一套活動、陽傘椅組」等三項無法全面經營，於本 契約3 年期間，計所失利益（消極損害）為562 萬6000元， 依民法第231 條、第227 條規定，被告應負賠償之責。而此 債務不履行結果，且同時造成原告已給付權利金620 萬元之 「極積損害」，此與前案係「消極損害」為不同訴訟標的， 不受前案既判力之拘束。爰依不完全給付之規定，另訴請被 告給付原告620 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：原告依本契約應因先有履行給付權利金之義務， 方有權利請求前案確定判決其所失利益之消極損害賠償，並
無造成另外之積極損害等語置辯。爰求駁回原告之訴。三、不爭執事實：依本契約原告給付被告權利金620 萬元，而被 告負有義務將含系爭海域之相關設施點交予原告占用營運， 惟因系爭海域始終有非法水上摩托車及非法業者占用，被告 未盡負責排除再交付之附隨義務，導致原告無法全面展開營 運，為此原告請求被告賠償預期營利之損失，歷經前案三審 判決被告敗訴確定，認依民法第231 條（遲延給付）、227 條（不完全給付）規定，被告應賠償原告於本契約3 年期間 不能經營上揭三項目所失利益（消極損害）562 萬6000元等 情，有本契約書、最高法院99年度台上字第789 號（廢棄發 回）、台灣高等法院高雄分院99年度上更㈠字第9 號（被告 敗訴）及101 年10月4 日最高法院101 年度台上字第1588號 駁回被告上訴等民事判決書在卷可憑。而本件原告主張之被 告債務不履行事由及其請求權依據為民法第231 條、227 條 規定，均與前案確定判決所持相同；不同者於前案原告請求 受有消極損害，本件則另訴主張受有積極損害。四、本件爭執：原告主張被告未履行交付系爭海域之義務，除前 案認定其受有消極損害562 萬6000元外，同時造成其權利金 620 萬元之給付失去對價性，而屬積極損害，得另提本件訴 請被告賠償。
五、本院認：權利金非被告遲未履行交付系爭海域致發生之財產 減少（無因果關係），而是原告依本契約履行之對價給付， 理由如下：
⒈民法第231 條規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因 遲延而生之損害。此損害賠償，除法律另有規定或契約另有 訂定外，不僅須填補債權人所失利益，並須填補債權人所受 損害，民法第216 條亦規定甚明。所謂所受損害，即現存財 產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失 利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於 消極的損害。而成立給付遲延之損害賠償責任，須給付遲延 、債務人受有損害、給付遲延與損害間有相當因果關係及可 歸責於債務人，缺一不可。其中之相當因果關係，以行為人 之行為所造成之存在事實，依一般人經驗判斷，通常均有發 生同樣損害結果之可能者，該行為人行為與損害間，即有因 果關係，對有此因果關係發生之損害，自應負賠償之責。準 此，本件原告交付之權利金，是否為因被告未履行交付系爭 海域所致現存財產減少之損害，亦即彼此間有無因果關係， 自應先加論斷。
⒉原告主張其依本契約給付之權利金，因被告未履行交付系爭 海域之義務，致失其對價性，則此權利金即其所受積極損害
。惟權利金是原告依本契約應履行之給付義務，唯有先履行 給付此義務，始有請求被告交付系爭海域等相關設施之占用 權利，進而俾期獲得計劃營運之利潤。是故當原告已給付權 利金，於被告未相對履行交付義務時，則原告即因未獲系爭 海域占用權利而受有不能營業之預期可得利益損失結果，兩 者間有相當因果關係，此新財產（利益）因此未獲得，計所 失利益562 萬6000元，已經前案判決確定。至於原告現存財 產，是否因被告此未交付之違約事實發生而致減少，就本契 約通常是指原告為占用系爭海域展開營運之目的而已支出之 一切費用，事後因被告遲未履行致未占用營運，造成該花費 形同多此一舉，白白浪費而言；若無此花費，或根本無此因 果關係，即無所謂積極損害可言。本件原告給付權利金，一 如前述，係依本契約履行之先行對價給付義務，而後始有全 面占用系爭海域之權利，期以獲得經營之利益，乃有前案判 決結果。是故，被告受領原告給付之權利金，是依本契約約 定而來，有法律上原因，顯非因被告遲未履行交付系爭海域 之行為所結果生，彼此間無因果關係，自非屬損害，無待詳 論。
⒊至原告舉例，謂甲向乙承租店面，計劃經營麵館，詎乙事後 無法交付店面，則甲除可請求因無法經營麵館所失利益外， 亦可請求所受已付每月3 萬元租金之積極損害（卷86頁原告 準備㈡狀），所以認本件亦因被告遲未履行交付義務同時受 有權利金支出之積極損害。惟依此例，原告亦應先負支付租 金義務，始有占用店面經營麵館之可期利益可言，其租金給 付亦非因不能使用店面經營麵館致發生之支出，不能因此謂 租金之支出所造成財產減少，是所謂之損害結果，其間無相 當因果關係至明。
六、另原告援引最高法院52年台上字第2139號判例要旨：「損害 賠償，…不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須 填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216 條規定甚 明。本件兩造訂立之調解契約，雖載有自44年6 月1 日起至 遷讓交還日止，按月賠償上訴人損害金新台幣1791.6元之約 定，但此所謂損害金，似係指相當於租金之損害，即消極損 害而言，若果上訴人曾與訴外人某公司約定，交付同一廠房 土地之期限，因被上訴人履行遲延致未交付，而須對某公司 支付系爭款項時，則屬於積極之損害，不能謂已包括於上開 調解契約範圍之內，上訴人不得另行請求。」作為其受有積 極損害得另提本訴之見解。查該判例是指一方遲延給付，結 果造成他方除因不能占用致受有相當於租金之消極損害外， 同時發生他方對第三人亦因此需給付款項之積極財產減少而
言，與本件原告給付之權利金，是對被告履行對待給付之義 務，而事後因被告未履行交付義務致原告不能經營受有消極 損害外，並不涉及同時造成原告額外對第三人支付款項之損 害，兩者事實迥不相侔，原告比附援引於本件，容有誤會。 況且原告此舉，已無關本件論斷，併此敘明。
七、綜上，原告以被告未履行附隨義務為由，而於前案請求消極 損害賠償勝訴確定後，另認同時造成其給付權利金620 萬元 失其對價之積極損害，因彼此間顯欠損害之因果關係，自非 可採。從而，原告依民法第231 條、217 條規定，訴請被告 賠償620 萬元權利金之損害，以及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止之遲延法定利息，為無理由，應予駁回。八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
民事第二庭 法 官 藍家慶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
書記官 郭松菊
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