臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第1602號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明祥
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第9016號、9017、9250、10144 號、101 年度毒偵
字第2760、3007號），本院判決如下：
主 文
陳明祥犯如附表各編號所示之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，共貳拾捌罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。又施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾捌包（均含包裝袋，甲基安非他命驗餘淨重合計參拾壹點貳零捌公克）均沒收銷燬。又犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。應執行有期徒刑拾柒年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因伍拾玖包（均含包裝袋，海洛因驗餘淨重合計貳拾玖點伍玖公克）、第二級毒品甲基安非他命拾捌包（均含包裝袋，甲基安非他命驗餘淨重合計參拾壹點貳零捌公克）均沒收銷燬，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）、OKWAP 牌行動電話壹支（不含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡）、電子磅秤伍臺、空夾鏈袋貳包均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬柒仟伍佰元、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、陳明祥前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1126號 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由本院 以93年度毒聲更字第1 號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 於民國93年11月11日停止執行出所，經臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官以93年度戒毒偵字第130 號為不起訴處分確定， 復於上開強制戒治停止執行後5 年內再犯施用毒品罪，並經 本院以94年度訴字第386 號判決處有期徒刑10月、4 月，並 定應執行有期徒刑1 年確定，於96年6 月23日因縮短刑期假 釋出監，所餘刑期付保護管束，而於96年7 月30日假釋期滿 未經撤銷而以已執行論（不構成累犯，詳如下述）。二、陳明祥猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第
二級毒品，非經許可，不得非法持有與販賣，竟意圖營利， 基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，以門號0000000000號 或0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，分別於附表 所示時間、地點，以附表所示之金額，販賣第一級、第二級 毒品海洛因、甲基安非他命予附表「販賣對象」欄所示之人 ，藉此牟利。
三、陳明祥另於101 年10月23日上午某時許（起訴書誤載為24日 ），在其位於屏東縣屏東市林森路之居所，基於施用第一級 毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食 煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；未久，於同地點 ，復另行基於施用第二級毒品之犯意，以將第二級毒品甲基 安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1 次。
四、陳明祥復明知未經許可，不得持有具有殺傷力之改造手槍， ，竟基於寄藏管制槍枝之犯意，於101 年7 月31日至101 年 10月23日以前某日，在不詳地點，受其真實姓名年籍不詳之 成年友人「謝宏勇」之託，而收受「謝宏勇」持有之可發射 子彈具有殺傷力之仿半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之 改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號 ），而無故寄藏之。
五、嗣於101 年10月23日下午1 時許，警方持本院核發之搜索票 （101 年度聲搜字第798 號）對陳明祥執行搜索，扣得海洛 因1 包（內含17小包）、1 包（內含5 小包）、1 包（內含 4 小包）、1 包（內含6 小包）、1 包（內含20小包）、1 包（內含2 小包）、1 包（內含3 小包）、1 包（此部分海 洛因共計58小包，驗餘淨重合計10.94 公克）、甲基安非他 命1 包（內含5 小包）、甲基安非他命1 包（內含11小包） 、甲基安非他命1 包（此部分甲基安非他命共計17小包，驗 餘淨重合計14.292公克）、白色粉末1 包（內含55小包，毛 重14.65 公克，經驗未含毒品成分）、新臺幣（下同）39, 900 元、OKWAP 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）、OKWAP 牌行動電話1 支（含門號0000000000、000000 0000號SIM 卡）、三星牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡）等物；警方又經陳明祥同意，對其前揭居所執行 搜索，扣得甲基安非他命1 包（毛重17.9公克，驗餘淨重 16.916公克）、電子磅秤4 台（2 台銀色，2 台黑色）、 SIM 卡10張（皆無法使用）、摩托羅拉牌行動電話1支 （空 機）、空夾鍊袋1 包等物；警方又持前揭搜索票至陳明祥配 偶胡孟慈（已由本院另行審結）位於屏東縣萬丹鄉之居處執 行搜索，扣得陳明祥所有之海洛因1 包（毛重20公克，驗餘
淨重18.65 公克）、空夾鍊袋1 包、電子磅秤1 台、電話簿 1 本、前揭改造手槍1 支等物；警方並採集陳明祥尿液送鑑 定，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反 應，而查悉上情。
六、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部份：
一、本件被告陳明祥等於警詢、偵訊及審判中所為不利於己之 陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過不 得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第 1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。 二、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精 神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據 經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。 本判決下述引用證人施勝偉、洪錦策、陳宏和、黃啟哲、 林文慶、黃文賢、黃正安、卓志豪、證人即共同被告劉雅 惠、胡孟慈（均已由本院另行審結）於警詢及偵訊所為之 陳述，雖均屬傳聞證據，惟本院於準備程序中提示前揭證 據，又於審判程序逐項提示並告以要旨，踐行調查證據時 ，檢察官、被告陳明祥及其辯護人對於前開傳聞證據均未 予爭執（見本院卷第130 頁背面、第180 ～183 頁、第 284 頁背面～285 頁），且於言詞辯論終結前未再聲明異 議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文，本院審酌上開各該陳述作 成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，自得作為證據。
三、再按司法警察依據通訊監察（或稱監聽）錄音結果予以製 作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係 人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯 示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認 該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載 是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據
調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並 不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於 審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨 ，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音 有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第 7312、7563號判決意旨參照）。查本件監聽過程確經法院 核發通訊監察書，此有本院101 年聲監字第426 、462 號 暨聲監續字第693 、771 、773 號通訊監察書在卷（屏警 分偵字第0000000000號卷（下稱警卷）第0-11～0-20頁） 為憑，且被告陳明祥及其辯護人於本院審判程序均不爭執 其證據能力，經依法提示該等譯文，其等對譯文之真實性 亦不爭執，揆諸上開說明，本件卷附通訊監察譯文，依法 均具有證據能力。
四、又本案查扣物品，均係由執行搜索之員警持本院核發之搜 索票（101 年度聲搜字第798 號，見警卷第48、157 頁） 對被告陳明祥之身體及其配偶胡孟慈之居所執行搜索，或 經被告陳明祥之同意而搜索其前揭居所後，合法搜索過程 中所扣得之物（見卷內搜索扣押筆錄3 份，警卷第53～54 、59～60、163 ～164 頁），均非違法取得之證物，依法 均具有證據能力。
五、至本判決其餘所引之非供述證據，經本院依法踐行調查證 據之程序，即提示或告以要旨時，檢察官、被告陳明祥及 其辯護人對其等證據能力亦不爭執（見本院卷第184 頁以 下、第285 頁），又查無違反法定程序取得之情形，且該 等證據資料與被告本案犯行具有關聯性，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳明祥於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理程序中坦承不諱，又被告前揭各犯行分別有下 列證據佐證：
㈠事實欄二被告陳明祥販賣毒品部分：
1.被告陳明祥前揭自白，核與證人即施勝偉、洪錦策、 陳宏和、黃啟哲、林文慶、黃文賢、黃正安、卓志豪 、共同被告劉雅惠於警詢及偵查中證述之情節大致相 符（分見附表證據出處欄）。
2.復有本院核發之通訊監察書、警方依本院核發之通訊 監察書對於其使用之0000000000號及0000000000號行 動電話門號執行通訊監察所製作之譯文內容附卷可佐 （分見附表證據出處欄）復參核卷附通訊監察譯文， 不僅顯示被告陳明祥於附表各次交易時點前，均有以
行動電話與證人即各毒品買家頻繁聯絡，且細繹其等 電話通訊內容，均避談其等諱言之交易毒品事宜，而 直接相約見面，依本院處理是類案件之經驗，此多係 買賣雙方熟知其等所為之事違反法律、且有受監聽之 危險，復有一定之默契，方會始終未談及見面目的， 足佐證證人證詞及被告陳明祥前揭自白屬實。又證人 即前開毒品買受人施勝偉、洪錦策、黃啟哲、林文慶 、黃文賢、黃正安、卓志豪、共同被告劉雅惠均坦承 其有施用第一級毒品海洛因之習慣，陳宏和則坦承其 有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣（分見附表證 據出處欄），且經警採集施勝偉、洪錦策、黃啟哲、 林文慶、黃文賢、共同被告劉雅惠之尿液送驗後，分 別有驗出毒品陽性反應，有尿液初步檢驗報告表6 份 在卷可參（分見101 他字第937 卷第22～26、56～60 、警卷第702 ～705 、400-29～400-32、101 偵字第 9016卷第184 、185 、210 頁、屏警分偵字第000000 00000 號卷第49、54頁），是前開買受人分別為施用 海洛因或甲基安非他命之人口，足以佐證被告陳明祥 販售之物，確為第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基 安非他命無訛。
3.扣案如前揭事實欄五所載行動電話、毒品、空夾鍊袋 、電子磅秤等物，經證人即被告配偶即同案被告胡孟 慈證述均為被告所有（見101 偵字第9017㈡卷第60～ 63 頁 ），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份在卷足憑（見警卷第53～57、59～62、163 ～166 頁）。
4.扣案毒品部分：
(1)在陳明祥身上扣得海洛因1 包（內含17小包）、1 包（內含5 小包）、1 包（內含4 小包）、1 包（ 內含6 小包）、1 包（內含20小包）、1 包（內含 2 小包）、1 包（內含3 小包）、1 包，及甲基安 非他命1 包（內含5 小包）、甲基安非他命1 包（ 內含11小包）、甲基安非他命1 包，有搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表（警卷第53～56頁）及扣押物 品清單（101 偵字9017㈡第43頁）在卷可參。上揭 毒品經送鑑定結果，分別為第一級毒品海洛因（共 計58小包，驗餘淨重合計10.94 公克），及第二級 毒品甲基安非他命（共計17小包，驗餘淨重合計14 .292公克）無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書（調科壹字第00000000000 號）1 份、高雄
市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（高市凱醫 驗字第21889 號）1 份在卷足憑（見101 偵字9017 ㈡第74、～76、78頁）。
(2)在陳明祥居所扣得甲基安非他命1 包（毛重17.9公 克），有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（警卷第58～61頁）及扣押物品清單（101 偵 字9017㈡第39頁）在卷可參。上揭毒品經送鑑定結 果，為第二級毒品甲基安非他命無訛（驗餘淨重16 .916公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢 驗鑑定書（調科壹字第00000000000 號）1 份在卷 足憑（101 偵字9017㈡第74頁）。
(3)在陳明祥配偶胡孟慈居處扣得陳明祥所有之海洛因 1 包（毛重20公克），有搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（警卷第163 ～165 頁）及扣押物品清單（ 101 偵字9017㈡第49頁）在卷可參。上揭毒品經送 鑑定結果，為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重 18.65 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定書（調科壹字第00000000000 號）1 份在卷足憑 （101 偵字9017㈡第77頁）。
(4)從而，前揭扣案毒品足佐證被告陳明祥確有獲得第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之來源 可供其販賣。
5.又按第一級、第二級毒品物稀價昂，且販毒係違法行 為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝 ，均可任意分裝增減分量，販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。茍 無任何利益可圖，被告陳明祥實無甘冒風險，在與前 揭各買受人均非至親之下，將毒品無償或以原價交付 之理，足認被告陳明祥應有從中賺取利潤牟利意圖之 理由。
㈡事實欄三被告陳明祥施用毒品部分：
經警採集被告陳明祥尿液檢驗結果，呈可待因、嗎啡 、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（ 報告編號：KH/2012/B0000000）、被告陳明祥之尿液 採證姓名代號對照表（尿液編號：SAZ000000000）各 1 份附卷可稽（分見101 毒偵字第2760卷第19頁、警 卷第66頁），均足佐證被告陳明祥自白其施用第一、 二級毒品之事實。
㈢事實欄四被告陳明祥寄藏改造手槍部分：
1.查警方在陳明祥配偶胡孟慈之居處扣有改造手槍1 支 （含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經 證人即被告之配偶即同案被告胡孟慈證述為被告所有 （見101 偵字第9017㈡卷第60～63頁），並有搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷足憑（見警卷 163 ～166 頁）。
2.該改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能鑑定法鑑驗後，結果略以：送鑑手槍1 支（槍枝 管制編號0000000000號），認改造手槍，由仿半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有 該局101 年11月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書（ 見101 偵字10144 卷第38頁）在卷可參，從而該改造 手槍具殺傷力，應甚明確。
3.至被告取得前揭改造手槍之日期，其雖自陳係於98年 間某日等語，惟被告此部分陳述並無補證據可資佐證 ，且因此事實影響被告是否構成累犯，爰依罪疑惟輕 原則，以最有利被告之方式認定其取得前揭手槍之日 期，為不構成累犯之101 年7 月31日以後至警察搜獲 該槍之101 年10月23日前之某日。
㈣綜上，被告陳明祥前開自白核與事實相符，核與前揭證 據所顯示之內容均相符，足見被告之自白均與事實一致 ，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 二、法律適用部分
㈠法律適用：
1.按海洛因、甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品 ，未經許可，均不得持有、施用及販賣。
2.又按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例就施 用毒品者，於第20條只就「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，有其追訴條件之限制。依其立法理由之說 明，倘「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內已再犯」者，經依法再為「保安處分 」或「追訴處罰」者，縱其第3 次（或第3 次以上） 施用毒品之時間在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年 後，仍與「5 年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高， 原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，自 應依該條例第10條追訴處罰（最高法院98年度台非字 第56號、101 年度台上字第156 、259 、296 號判決 意旨參照）。查本件被告陳明祥有事實欄一所載之前
案記錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表1 份附卷可 參。是其再犯本案，距離前開強制戒治執行完畢釋放 雖已逾5 年，惟其於強制戒治完畢後5 年內又再因施 用毒品經法院判處徒刑，依上開說明，本件仍不屬毒 品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再 犯」，無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，是公訴 人就被告施用毒品部分依法追訴，於法並無不合，本 院自應依法論科。
㈡核被告陳明祥於附表編號1 ～10、13～28所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪； 其於附表編號11、12所為，均係犯同條第2 項之販賣第 二級毒品罪；其於事實欄三所為，分別係犯毒品危害防 制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項 之施用第二級毒品罪；其於事實欄四所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪。被告陳明祥於販賣、施用毒 品行為前，各次持有毒品之低度行為，分為前揭各販賣 、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳明祥所 犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢又如依起訴書認定被告係於98年間寄藏改造手槍之事實 ，被告應構成累犯；惟按：被告或共犯之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有 明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性， 亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值 。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證 明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言， 雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證 據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足 當之（最高法院95年台上字第2250號判決意旨參照）。 查：被告有事實欄一所載之前科，其於96年7 月30日假 釋期滿未經撤銷而以已執行論，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可參。故如其再犯罪之日期係在101 年7 月30日以前者（即前案徒刑執行滿5 年）者，即應 論以累犯。而被告自陳其於98年間某日收受「謝宏勇」 持有之前開改造手槍而寄藏之如上所述，以其自白寄藏 改造手槍之日期，為前案執行完畢5 年內之101 年7 月 30 日 以前，似應構成累犯。惟依前開說明，該自白仍 須補強證據，而卷內查無其他足資補強之證據，故就被 告寄藏改造手槍之日期，因影響其是否構成累犯，自應
依罪疑惟輕原則，為被告有利之認定，而認被告寄藏前 揭改造手槍之日期為不構成累犯之101 年7 月31日後至 員警搜索之101 年10月23日前之某日。
㈣復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2 項訂有明文。該規定旨在鼓勵毒販自白認罪，以 開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述， 各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢 問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法 減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號判決參照） 。查被告陳明祥就其所犯販賣第一級、第二級毒品犯行 ，於警詢、偵訊中雖有表示「不記得」、「沒印象」、 「好像沒有」之情事，然其對各次販毒犯行，多有一次 以上之自白，且亦概括表示全部認罪多次（分見101 偵 字9017㈡卷第67頁、9016卷第273 頁），以被告販賣之 人數及次數之多，無法全部記得應屬合理，自不能認其 未於偵查中自白各次犯行；又被告陳明祥於本院準備程 序及審理時均坦承其犯行不諱，足認被告於偵查及審判 中均有自白，應依前開規定，就其各次販賣毒品罪部分 均減輕其刑。
㈤又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第 4 條第1 項前段訂有明文。惟同為販賣第一級毒品之人 ，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕 間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒 刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例 原則。查：被告陳明祥前開販賣第一級毒品海洛因之26 次犯行，雖均助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難 ，然被告各次賣出毒品海洛因所得價金均在500 元至 3,500 元之間，尚非甚鉅，其販賣毒品情節自難與販賣 或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾 公斤以上之毒販，相提並論。且販賣第一級毒品罪，最
輕本刑即為無期徒刑，縱經依前揭毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕後，其減得之最輕本刑猶為有期徒 刑15年，不可謂不重，復考量被告因一時失慮致觸犯重 典，且於偵查及本院審理中均坦認犯行，犯後態度尚可 ，是依其之犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處， 爰就其各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規 定酌量減輕其刑。被告販賣第一級毒品部分，因同時有 2 刑之減輕事由，並依刑法第70條規定遞減之。 ㈥辯護人雖曾主張被告曾供出前揭改造手槍來源為「謝宏 勇」，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減刑規 定之適用等語。然查：被告於警詢中供述前揭改造手槍 來源為向綽號「石頭」之男子購買云云（見警卷第28頁 ），惟於偵查中供述來源為「謝宏勇」之男子所寄藏云 云（見101 偵字9017㈡卷第67頁背面），前後已有不一 ，是此人此情是否屬實即有可疑，且被告於本院審理中 自陳不知道「謝宏勇」之住址、年紀、電話，要找也找 不到等語，辯護人亦表示不再聲請調查（均見本院卷第 285 頁），自難認「謝宏勇」即為本案被告寄藏改造手 槍之來源，無從依前揭規定減輕或免除其刑。
㈦爰審酌被告前有多次施用毒品等前科，有前揭前案紀錄 表在卷可稽，素行非佳，又其正屬青壯，不思循正當途 徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁 毒政策，而販賣毒品供他人施用，販賣次數達28次，其 所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康；又其曾因 施用毒品經送觀察、勒戒等處遇後，仍不知警惕、自陷 於毒癮之害，再度犯下本件相同類型之施用毒品罪，顯 未因先前程序而記取教訓，而無戒絕之決心；而其寄藏 之改造手槍為具有高度殺傷力及危險性之管制物品，雖 未持之犯案，然對於他人之身體、生命及社會治安、秩 序顯已造成潛在之危險與不安，以上均值非難。惟念其 自警詢時即大致坦承犯行，犯後態度非劣，及其犯罪之 動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪 所生之損害、公訴人建議求處被告應執行有期徒刑13年 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分 諭知易服勞役之折算標準。又按刑法第51條數罪併罰定 執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式 定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰 之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行 為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院
審酌被告所犯上開販賣毒品28罪，販賣部分之對象9 人 ，犯罪時間均集中在101 年8 月間至10月間，且犯罪手 法類似、犯罪所得非鉅等情，與其他3 罪定其應執行刑 如主文所示，以示懲儆。至被告行為後，刑法第50條業 經修正，於102 年1 月23日公布，並於同年1 月25日施 行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本件並 非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，逕依 一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），附此敘 明。
三、沒收部分：
㈠扣案第一級毒品海洛因部分：
1.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘 毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。 惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩 餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收或銷 燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或銷燬（最高 法院100 年度台上字第5655號判決參照）。 2.扣案之第一級毒品海洛因總計59包（驗餘淨重合計29 .59 公克）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所示之第一級毒品，屬違禁物，被告自陳係供其販賣 所用（見警卷第7 頁、本院卷第187 頁），應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定於被告最後被查 獲之販賣第一級毒品罪名（即附表編號1 ）項下，沒 收銷燬之。
㈡扣案第二級毒品甲基安非他命部分：
扣案之第二級毒品甲基安非他命總計18包（驗餘淨重 合計31.208公克），為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所示之第二級毒品，屬違禁物，被告自陳係 供其施用所用（見警卷第7 頁、本院卷第187 頁）， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被 告施用第二級毒品罪名項下，沒收銷燬之。
㈢至前述各包裝毒品之包裝袋，因直接包覆毒品，其上之 海洛因及甲基安非他命已沾附而難以分離，亦無分離之 實益，亦應視為毒品，均應依同條例第18條第1 項前段 之規定，分於被告前開犯行主文項下宣告沒收銷燬之； 至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。 ㈣再按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供 犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危
害防制條例第19條第1 項定有明文；本條所稱因犯罪所 得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者 ，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能 與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱 因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上 無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指 販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品 所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯 罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部 分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號 、98年度台上字第3081號判決要旨參照）。再按本條並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒 收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開之 罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有 者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限 （最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第 3133號判決意旨參照）。倘犯罪所得之財物為金錢而無 法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問 題；惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為金錢以外之 財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使 其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的。查： 1.被告陳明祥於如附表各編號所示時、地，以交易數量 及得款金額欄所示之金額，販賣第一級毒品海洛因或 第二級毒品甲基安非他命予販賣對象欄所示之人，是 就被告因販賣第一級毒品海洛因所得共27,500元及販 賣第二級毒品甲基安非他命所得共1,000 雖均未扣案 ，惟仍係被告因前揭犯罪所得之物，均依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，於被告各次販賣毒品之主 文項下宣告沒收之；如全部或一部不能沒收時，應依 同條例第19條第1 項後段規定，以其財產抵償之。 2.扣案之OKWAP 牌行動電話1 支（原含門號0000000000 號SIM 卡者），係被告所有供其聯繫而犯如附表編號 2 、3 、13、16、17、18、25、26、27號所示各次販 賣第一級毒品海洛因所用之物，業據被告自承在卷（ 見101 偵字9016卷第272 頁背面、本院卷第187 頁） ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告 所犯如附表編號2 、3 、13、16、17、18、25、26、 27號各次販賣毒品罪刑項下，分別宣告沒收。 3.至於門號0000000000號之SIM 卡（有扣案）及000000 0000號之SIM 卡（未扣案），均為被告朋友借予其使
用，而非被告陳明祥所申辦，此為被告供述甚明（見 本院卷第285 頁背面），且有臺灣大哥大、遠傳電信 資料查詢結果各1 份在卷可參（見本院卷第143 、 144 頁），是前揭門號應非被告陳明祥所有，且卷內 並無證據佐證前開門號之SIM 卡為被告所有，又非違 禁物，爰不予宣告沒收。
4.另檢察官聲請沒收被告用以聯絡販賣毒品之內含門號 0000000000號之行動電話1 支，惟查該行動電話並未 扣案，又被告稱該行動電話為其所有，然已為警察收 走等語（見本院卷第187 頁），卷內證據復無法證明 該行動電話仍存在，為免執行困難，爰不予宣告沒收 。
5.扣案之電子磅秤5 台，均為被告所有並供其秤重毒品 所用，業據被告供承明確（分見警卷第8 頁、本院卷 第187 頁背面），屬供其販賣毒品所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次販賣毒品 洛因、甲基安非他命之罪名主文項下諭知沒收。 6.扣案之尚未使用之空夾鍊袋2 包，均為被告所有並供 其袋裝毒品所用，業據被告供承明確（分見警卷第8 頁、本院卷第187 頁背面、第202 頁），屬供被告陳