臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第151號
原 告 蘇憲禹
訴訟代理人 吳慶隆律師
被 告 陳兆珍
訴訟代理人 林國漳律師
被 告 林擁璿（原名林婉蓉）
上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於102年7月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳兆珍對被告林擁璿所有坐落宜蘭縣羅東鎮○○段○○○○地號土地及同段八五一建號建物，於民國九十八年六月六日所設定之最高限額抵押權所擔保之新臺幣壹佰貳拾萬元抵押債權不存在。
本院一０一年度司執字第七００四號求償債務強制執行事件於民國一０二年三月十一日製作之分配表，其中次序十四，被告陳兆珍受分配之第二順位抵押權債權本金新臺幣壹佰貳拾萬元，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟零捌拾捌元，由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利 益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上 之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判 決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例要旨 參照。本件被告陳兆珍與被告林擁璿間就被告林擁璿所有坐 落宜蘭縣羅東鎮○○段0000地號土地及同段851建號建物（ 以下稱系爭不動產）所設定之最高限額抵押權即系爭抵押權 所擔保之債權存否不明確，乃影響原告就本院101 年度司執 字第7004號求償債務強制執行事件所得分配受償之額度，致 原告私法上因之有受損害之危險與不安，而前開不安狀態， 尚非不能以確認判決將之除去，從而縱令原告請求確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在為他人間之法律關係，亦非不得 起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照），合先敘 明。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日 1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有
明文。經查本院101年度司執字第7004 號求償債務強制執行 事件於民國(下同)102年3月11日作成分配表（下稱系爭分配 表），並訂於102年4月17日實行分配，原告不同意系爭分配 表次序14 抵押債權所列被告陳兆珍應分配之債權額，於102 年3月22日具狀聲明異議，被告陳兆珍於102年4月1日具狀為 反對陳述，異議未終結，原告乃於102年4月16日對被告陳兆 珍提起本件分配表異議之訴，於法應無未合。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告林擁璿所有系爭不動產經訴外人華南商業銀行股份有限 公司（下稱華南銀行）聲請強制執行，經鈞院民事執行處以 101年度司執字第 7004號強制執行事件受理在案，被告陳兆 珍以第2順抵押債權人身分聲明參與分配，嗣該不動產於102 年1月8日(原告書狀誤載為102年9月6日)以新台幣(下同)456 萬1,000元拍定，鈞院民事執行處於 102年3月11日依各債權 人陳報之債權製作系爭分配表，定期於102年4月17日實行分 配，依該分配表所示，被告陳兆珍次序14，所得分配之金額 為120萬元，不足額0元，原告次序15，分配金額為20萬6,59 6元，不足額112萬4,823元，惟被告陳兆珍之系爭抵押權於9 8年 6月6日設定時並無債權存在，自系爭抵押權設定後之98 年6月6日至100年 6月2日之期間內亦無抵押借款債權存在， 被告陳兆珍應就系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在負舉 證責任，事實上被告陳兆珍並未借款予被告林擁璿，故被告 陳兆珍受分配之金額 120萬元應予剔除，爰依強制執行法第 41條之規定，提起本件分配表異議之訴，請求判決確認被告 陳兆珍對被告林擁璿以系爭抵押權擔保之 120萬元抵押債權 不存在，及系爭分配表其中次序14，被告陳兆珍受分配之第 2順位抵押權債權本金120萬元，應予剔除，不得列入分配。 ㈡對被告答辯之陳述：
系爭抵押權係屬最高限額抵押權，抵押權人即被告陳兆珍本 來就有義務要去證明抵押債權之存在，且設定系爭抵押權是 為了要擔保借款債權，擔保債權確定期日為100年6月2 日， 被告陳兆珍自須證明在擔保債權確定期限內有系爭借款債權 存在，然依被告等及證人賴金源證述之內容，並無法得證被 告陳兆珍於系爭抵押權設定時及自系爭抵押權設定後之98年 6月6日至100年6月2 日之期間內，對被告林擁璿有系爭抵押 借款債權存在。至於被告陳兆珍所提出的本票及支票是無因 證券無法證明被告陳兆珍對被告林擁璿有系爭抵押借款債權 存在。另被告陳兆珍雖稱倘是假債權就不會就被告林擁璿所 提供之支票去提示云云，然因被告陳兆珍就該等支票為提示
時，該支票帳戶已是拒絕往來戶，該等提示行為自已對被告 林擁璿的信用沒有影響，故被告陳兆珍辯稱若是假債權就不 會去提示造成被告林擁璿信用上的影響，時間上是不對的。二、被告答辯：
㈠被告陳兆珍部分：
系爭抵押權所擔保之抵押債權 120萬元，有被告林擁璿所簽 發乙紙120萬元之本票，及嗣再簽立之5紙支票（金額各為20 萬元、20萬元、20萬元、20萬元、40萬元）為憑，是本件最 高限額抵押權，既有本票、支票債權存在，且另一被告林擁 璿亦不否認此本票確為其所作成，即已盡舉證之責，是本件 系爭最高限額抵押權，自有債權存在。又被告陳兆珍確曾與 訴外人賴金源共同出資借款予被告林擁璿，並由被告林擁璿 提供系爭不動產設立登記擔保債權120萬元之第2順位最高限 額抵押，登記被告陳兆珍為權利人等節，業據被告等及證人 賴金源證述大致相符，且3人對利息亦均稱是月息1分半，均 足證此債權之真正。雖就林擁璿是否知悉部分借貸金額來源 係來自陳兆珍，被告林擁璿與證人賴金源所述有部分相異， 惟此或係賴金源認知上之不同，並不影響借貸之真正。況倘 兩造之間無債權關係存在，被告林擁璿為何會開立上開本票 及支票，且若係假債權，則被告陳兆珍亦無可能會將上開支 票提示，並致使退票，而影響林擁璿之信用，凡此種種均足 證債權之真正。除此之外，被告2人係於98年6月6日(被告書 狀誤載為98年6月3日)即設立系爭第2順位抵押權，原告則係 在其後始對系爭不動產設立第3 順位抵押權，期間相隔一段 時間，被告2 人實無預先做假債權之可能，並預先為設立虛 偽設定不實抵押權之理，且原告當時借款予被告林擁璿時， 亦已知悉有此系爭第2 順位抵押權之存在，並經評估後，仍 願借款予被告林擁璿，如今卻於無證據之情況下，恣意扭曲 系爭抵押權不實在，顯非有理。爰聲明請求駁回原告之訴。 ㈡被告林擁璿部分：
被告陳兆珍以系爭抵押權所擔保之債權，係對被告林擁璿之 借款債權，且被告林擁璿目前的確尚積欠被告陳兆珍消費借 貸款項約120、130萬元左右，否認與陳兆珍之間為虛偽債權 。並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告林擁璿於98年6月6日以系爭不動產為被告陳兆珍設定最 高限額120萬元之第2順位抵押權，所擔保之債權種類及範圍 為：「債務人對抵押權人現在及將來因簽定本件借款本票所 負在本抵押權設定契約書約定最高限額內之借款及其衍生之 債務包括本金、利息、遲延利息、違約金，及因債務不履行
而發生之損害賠償」，又擔保債權確定期日為100年6月2 日 。
㈡被告林擁璿所有系爭不動產經訴外人華南銀行聲請本院以10 1年度司執字第7004 號求償債務強制執行事件進行拍賣，被 告陳兆珍以第2 順抵押債權人身分聲明參與分配，嗣該不動 產於102年1月8日(原告起訴狀誤載為102年9月6日)以456 萬 1,000元拍定，本院102年3 月11日依各債權人陳報之債權製 作系爭分配表，定期於102年4月17日實行分配，依該分配表 所示，被告陳兆珍次序14，所得分配之金額為 120萬元，不 足額0元，原告次序15，分配金額為20萬6,596元，不足額11 2萬4,823元。
㈢原告收受上開分配表及分配期日通知書後，於分配期日前之 102年3月22日，依強制執行法第39條具狀對於上開分配表聲 明異議，主張：該分配表次序第14所載被告陳兆珍所受分配 之第2順位抵押債權120萬元，應予剔除，改分由原告受償。 ㈣本院於102年3月28日發函被異議人即被告陳兆珍陳述意見， 被告陳兆珍向法院為反對陳述，另由法院於102年 4月9日發 函原告於10日內提起分配表異議之訴，原告於102年4月10日 收受該通知後，旋於102年4月16日提起本件分配表異議之訴 。
四、得心證之理由：
本件原告主張被告陳兆珍對被告林擁璿所有系爭不動產之抵 押債權 120萬元不存在，並請求判決系爭分配表其中次序14 ，被告陳兆珍受分配之第2順位抵押權債權本金120萬元，應 予剔除，為被告等所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭 點應為：㈠被告陳兆珍對於被告林擁璿是否有系爭120 萬元 之抵押債權存在？㈡被告陳兆珍所陳報的債權120 萬元是否 應自系爭分配表中予以剔除？茲分論如下：
㈠被告陳兆珍對於被告林擁璿是否有系爭120 萬元之抵押債權 存在？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例 參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又一般抵押 權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦 不成立。故在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後 抵押權始得成立，則祇須抵押權已經登記，即表示有被擔保 之債權存在。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有 債權存在，故縱經登記抵押權，亦不表示有被擔保之債權存 在（最高法院71年台抗字第306 號判例要旨參照）。故最高
限額抵押權之抵押人對抵押權人提起確認抵押債權不存在之 訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭 說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極 事實，負舉證責任；同樣如由第三人對抵押權人提起確認抵 押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之 主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自亦應由抵押權人就 主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告既主張被告 間並無債權債務關係，被告等自應就就其2 人間有債權債務 關係之積極事實負舉證之責。
2.稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人主張有金錢借 貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付 及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。而票據為文義證券 及無因證券，其權利依票據文義而發生，與其基礎之原因關 係各自獨立，不能僅因執有票據，即為票據原因關係為存在 之證明。經查，本件被告等均不爭執系爭抵押權係為擔保借 款債權而設定，而被告陳兆珍就其主張之系爭抵押借款債權 120萬元，固據提出被告林擁璿所簽發之本票1紙（詳卷第20 頁），以及被告林擁璿以東太乙國際股份有限公司名義所簽 發之支票5紙為證(詳卷第21頁至第23 頁)，惟原告既否認該 等票據消費借貸原因關係之存在，依前揭說明，被告陳兆珍 就系爭抵押借款債權120 萬元之存在，自仍應進一步舉證以 實其說。惟被告陳兆珍於102年6月5 日言詞辯論期日到庭陳 稱：「(問：從何時開始借款給林擁璿？)大約是從98年5、6 月。」、「(問：就你所主張被告林擁璿尚欠你120萬元，該 120 萬元是何時借款給林擁璿的？)我都是交給賴金源處理， 所以我不知道。」、「（問：有無跟林擁璿當面接洽過金錢 借貸的事情？）沒有。」、「(問：你是否是今日第1次見到 林擁璿？)是的。」等語(詳卷第32 頁背面)，而被告林擁璿 於上開期日則陳稱：「(問：你如何知道是跟陳兆珍借款？) 因為設定抵押的時候都是設定給陳兆珍，所以我才想說錢是 陳兆珍借我的，我從來都沒有跟陳兆珍接觸過。」、「（問 ：你沒有跟陳兆珍接觸過，為何會說跟陳兆珍不熟？ )今天 應該是第1 次看到陳兆珍，因為之前我都是只有看過這個名 字。」、「（問：是否委託賴金源尋找資金，賴金源並未告 知資金來源，且所提供的不動產經賴金源辦理設定抵押給陳 兆珍，而非賴金源本人？ )是的，不動產抵押設定也是賴金 源去辦理的，所以不知道資金來源是陳兆珍。」、「（問： 本票、支票都是交給賴金源？）是的。」等節(詳卷第31頁)
，則由被告陳兆珍及林擁璿上開陳述可知，其2 人並未就消 費借貸乙事有何接洽，縱被告陳兆珍有提供資金予賴金源用 以出借予被告林擁璿，已難認被告陳兆珍及林擁璿間有消費 借貸之合意；況被告陳兆珍另陳稱：「(問：120萬元中，有 多少是你的錢？)我跟賴金源1人1半，就是1人60萬元」乙節 (詳卷第32頁背面)，與證人賴金源到庭具結證稱：陳兆珍出 資60萬元，伊出資60萬元借給林擁璿等語(詳卷第33 頁至第 33 頁背面)，核屬相符，亦足證被告陳兆珍並無交付或借款 予被告林擁璿達120萬元之情事。
3.又被告林擁璿關於向被告陳兆珍借款及設定系爭抵押權之經 過乙節，於本院102年 6月5日言詞辯論期日係陳稱：陳兆珍 是賴金源介紹借錢給伊的人，伊都是透過賴金源借錢，伊與 陳兆珍不是很熟，伊於設定系爭抵押權後就陸陸續續跟陳兆 珍借款，一開始約100 多萬元，後來中間有辦法還錢時就還 錢，沒有辦法還錢時就開票，目前還欠陳兆珍約120、130萬 元左右，借款的時候有開票，票期到了之後就再開票換回來 ，最高曾經借過180 萬元，中間陸陸續續借錢、還錢，目前 約欠120、130萬元左右，至於這些款項是何時所借的，伊已 經不記得了，伊只記得是在設定抵押後才借的。伊是透過賴 金源和陳兆珍借錢，曾經借超過120 萬元，所以賴金源就告 訴伊多多少少要先還一點，所以伊就陸陸續續借錢、還錢。 這些借款伊都是去賴金源所在處拿錢，可能是他的朋友家或 是在他家，到了約定的地方後，伊再打電話給他，前後借了 幾次，我已經忘記了。交錢的時候，從來沒有見過陳兆珍， 伊都是在98、99年的時候借款的。因為設定抵押的時候都是 設定給陳兆珍，所以伊才想說錢是陳兆珍借伊的，伊從來都 沒有跟陳兆珍接觸過，今日應該是第1 次看到陳兆珍，因為 之前伊都是只有看過這個名字，伊委託賴金源尋找資金，賴 金源並未告知資金來源，且所提供的不動產經賴金源辦理設 定抵押給陳兆珍，所以不知道資金來源是陳兆珍等節（詳卷 第30頁背面及第31頁），惟被告陳兆珍聲請訊問之證人賴金 源則到庭證稱：因為被告林擁璿所經營的公司資金調度有問 題，就找伊幫忙，伊就找被告陳兆珍來賺這個利息，但陳兆 珍一時也拿不出這麼多錢，所以由陳兆珍出資60萬元，伊出 資60萬元借給林擁璿。約在98年5、6 月間就借款林擁璿120 萬元，但這筆款項到目前還沒有還，後來有再借款超過120 萬元，超過的部分也都還沒有還，目前為止應該還欠140 萬 元，且林擁璿從來沒有還過錢，伊目前只針對120 萬元的部 分陳報資料。林擁璿知道資金來源，因為林擁璿大約2 個月 會去陳兆珍的咖啡店付利息給伊及陳兆珍。伊總共借款給林
擁璿2次，都是現金，1次是20萬元，另1次是120萬元，均是 在伊家裡交給林擁璿等節(詳卷第33頁至第34頁)，核與被告 林擁璿所述總借款之金額、借款之次數、交付借款之地點、 曾否部分清償及是否知悉資金來源等節，均有出入；另證人 賴金源所稱被告林擁璿曾去被告陳兆珍的咖啡店付利息給陳 兆珍乙節，亦與被告陳兆珍於上開言詞辯論期日陳稱：「（ 問：有無跟林擁璿當面接洽過金錢借貸的事情？）沒有。」 、「(問：你是否是今日第1次見到林擁璿？)是的。」等節( 詳卷第32頁背面)，矛盾不符，是證人賴金源之證詞，顯不 足為有利被告之認定。
4.再按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外， 因約定之原債權確定期日屆至而確定。最高限額抵押權所擔 保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於 繼續發生之債權或取得之票據上之權利。民法第881 條之12 第1項第1款、第881條之14 規定甚明。是最高限額抵押權約 定有債權確定期日者，最高限額抵押權所擔保之債權，因約 定之原債權確定期日屆至而確定，最高限額抵押權確定後， 所擔保之債權以確定時已發生之債權或取得之票據權利為限 ，至其後繼續發生之債權或取得之票據上之權利則非抵押權 擔保之範圍。本件被告陳兆珍已自陳：「【問：就陳報狀內 容提到每次借款均會以現金委由共同出資人點交當事人，並 由借款人開立支票支付，並以5 張支票為附件，上開借款過 程是否真實（提示101年度司執字第7004號102年4月1日陳報 狀並告以要旨）？該支票的發票日是否就是借款日？】陳報 狀所載的內容是真實的，主張該陳報狀附件支票的發票日就 是借款日，總共借了5次，總共120 萬元，目前該120萬元尚 未返還。」等節(詳卷第33頁)，且查被告陳兆珍於上開執行 事件之陳報狀所檢附之5 紙支票影本即為被告陳兆珍於本件 所提出被證2之5紙支票，又該等支票之發票日，其中支票號 碼0000000、0000000部分均為101年2月28日，另支票號碼00 00000、0000000及0000000部分則均為101年3月28日等節， 業據調取本院101年度司執字第7004 號求償債務強制執行卷 宗確認無訛，並有該5紙支票影本附卷可證(詳卷第20頁至第 21頁)，準此，倘被告陳兆珍對被告林擁璿有系爭120萬元之 借款債權存在，其借款日應分別為上開支票之發票日即101 年2月28日、101年3月28 日，然系爭抵押權約定擔保債權確 定期日為100年6月2 日乙節，有系爭不動產登記謄本在卷可 證(詳卷第45頁至第48頁)，並為兩造所不爭執，則被告陳兆 珍縱對被告林擁璿有系爭120 萬元之借款債權存在，其債權 亦係發生於系爭抵押權確定後，依前揭說明，該借款債權自
非系爭抵押權所擔保之範圍。
5.綜上，依被告等所舉證據資料並未能證明被告陳兆珍對於被 告林擁璿有系爭120萬元之抵押債權存在。
㈡被告陳兆珍所陳報的債權120萬元是否應自系爭分配表中予 以剔除？
被告陳兆珍既不能證明其對於被告林擁璿有系爭抵押權擔保 之 120萬元借款債權存在，自不能分配取得系爭抵押不動產 之拍賣價金，則被告陳兆珍所陳報的債權120 萬元理應自系 爭分配表中予以剔除。
五、綜上所述，被告陳兆珍既不能證明其對於被告林擁璿有系爭 抵押權擔保之120 萬元借款債權存在，則原告提起本件確認 及分配表異議之訴，均有理由，應予准許，爰分別判決如主 文所示。
六、本件事證業已明確，原告其餘攻擊方法及其他事證與主張， 核對本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條及第85條第1項。中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
書記官 林詩綺