確認債權不存在
臺灣士林地方法院(民事),建字,97年度,55號
SLDV,97,建,55,20130826,2

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第55號
原　　　告
即反訴被告　和平萬壽開發股份有限公司
法定代理人　何瑋馨
訴訟代理人　李家慶律師
　　　　　　劉昌坪律師
　　　　　　吳至格律師
上　一　人
複 代理 人　林桂聖律師
被　　　告
即反訴原告　基泰營造股份有限公司
法定代理人　洪清森
訴訟代理人　張智婷律師
　　　　　　陳建勳律師
上　一　人
複 代理 人　林靜怡律師
上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國102 年7 月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告即反訴原告對原告即反訴被告基於民國九十一年一月十九日簽定之工程合約所生如附表一所示之債權新臺幣參億肆仟貳佰壹拾玖萬參仟伍佰肆拾捌元及其法定遲延利息債權不存在。訴訟費用由被告即反訴原告負擔。
被告即反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由被告即反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。本件原告即反訴被告（下均稱原告）對被告即反訴 原告（下均稱被告）提起消極確認之訴，其起訴時乃請求確 認被告於中華民國仲裁協會95年仲聲仁字第33號事件（下稱 系爭仲裁程序）對原告反請求之新臺幣（下同）3 億4,219 萬3,548 元債權及法定遲延利息債權不存在【即請求確認除 附表一編號一、二項目中依兩造間於民國91年1 月19日簽訂 之工程合約（下稱系爭工程合約）第19條第4 項外，其餘附 表一所示訴訟標的法律關係之債權不存在】。被告則於訴訟 程序中之97年10月29日，就除附表一編號六項目所示民法第



179 條規定部分外之同一訴訟標的法律關係提起反訴，請求 原告應給付3 億4,219 萬3,548 元債權及法定遲延利息（見 本院卷一第72、86頁），核屬就與本訴標的相牽連之標的提 起反訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告 同意、請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 款，第2 項分別定 有明文。本件被告提起反訴時，就如附表一編號一項目，原 係依系爭工程合約第27條約定及民法第511 條規定，請求已 完成工作之報酬或同額之損害賠償；就附表一編號二項目， 係依民法第511 條但書規定請求預期利益之損失；就附表一 編號六項目，係依兩造終止前之系爭工程合約第18條約定請 求追加工程款（見本院卷一第89、99至100 頁、卷八第120 頁）。嗣被告於97年12月12日本院準備程序期日，就附表一 編號六項目追加依民法第179 條規定為請求（見本院卷二第 22頁）；又於100 年12月13日以民事陳報狀，就附表一編號 一、二項目均追加依系爭工程合約第19條第4 項約定請求補 償同額之損害（見本院卷七第209 、211 、212 頁）。經核 ，被告上開所為乃追加反訴訴訟標的之法律關係，其追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，自屬基於同一基礎事實而為 訴之追加；原告就附表一編號六項目之訴訟標的追加，亦無 異議且為本案之言詞辯論，視為同意被告之追加；至原告雖 陳明不同意被告就附表一編號一、二項目追加訴訟標的，惟 依上開說明，被告所為於法尚無不合。另原告於被告追加反 訴之訴訟標的法律關係後，亦於101 年9 月28日併就被告所 追加之附表一編號一、二項目訴訟標的，請求確認債權不存 在（見本院卷十一第69頁；至就附表一編號六項目部分，原 告起訴時，即已請求確認被告依民法第179 條規定請求之債 權為不存在，附此指明），被告就此復無異議而為本案之言 詞辯論，視為同意原告之追加。是以，揆諸上開規定，兩造 所為訴之追加於法均無不合，自均應予以准許。乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠系爭工程合約已於94年3月11日經原告解除或終止： ⒈兩造於91年1 月19日簽訂系爭工程合約，由被告承建「和平



萬壽寶塔結構體新建工程」（下稱系爭工程），約定工程總 價為6 億9,988 萬元（含稅）。依營造業法第26條、第32條 、第35條規定，及系爭工程建造執照卷附之「施工說明書」 上「壹、總則⒋」所載「其他應依照建築法與其有關法令說 明書及圖樣確實施工」與「肆、⒋」所載「鋼筋應照圖示正 確以＃20鐵線紮緊」等內容，可知營造業有「按圖施工」之 義務；系爭工程合約第5 條、第13條、第17條亦規定被告有 「按圖施工」且不應「違背建築技術成規」之合約義務。而 任何從事建築工程之專業營造廠均知樑主鋼筋不得任意切斷 ，否則必將有結構安全上之顧慮。被告在所承建建物（下稱 系爭工作物）構台柱穿樑部分，違背原告之指示，擅自切除 樑主鋼筋，致系爭工作物結構安全堪慮且有倒塌危險，而發 生重大瑕疵。被告上開行為已違反按圖施工之義務，亦違反 建築技術成規，且被告就此行為縱無故意，亦有重大過失。 再鋼筋混凝土工程之成敗繫諸鋼筋是否有按圖施工，故建築 執照乃特別設計固定之「建築物勘驗紀錄表」，要求承造人 必須逐樓層於混凝土澆置前，查驗配筋是否有按圖施工並簽 名以示負責；內政部營建署就此亦具體規定編號B14-4 「建 築物施工日誌」、編號14-5「建築物施工中營造業專任工程 人員督察紀錄表」、編號B14-1 「建築工程勘驗申報書」、 編號B14-2 「建築工程必需勘驗部分申報表」等業務上表單 ，藉此嚴格要求營造業必須按圖施工並簽名負責，且營造業 施工復需進行施工品質管制，在混凝土澆置前，營造業應完 成自主檢查工作，其中包括「鋼筋自主檢查表」。然被告並 未按圖施工，卻在建築執照上之「建築物勘驗紀錄表」、「 配筋查驗」上，登載「逐樓層」均有「按圖施工」，而在業 務上之諸多文書連續為不實之登載，足生損害於主管機關及 定作人對於建築管理之正確性及安全性，並使原告誤信被告 確有按圖施工而陷於錯誤給付工程款。是以，被告上開行為 ，該當於系爭工程合約第31條第1 項第1 款「乙方違背本合 約有重大過失」之解約或終止事由，且因系爭工作物存有重 大瑕疵，原告依民法第495 條第2 項規定，亦有解除系爭工 程合約之權。
⒉次就被告已施作之部分，亦因混凝土施工品質不良，發生地 上、地下層漏水、混凝土牆面鼓起與蜂窩現象等重大瑕疵。 上開瑕疵縱係因居民抗爭所致，亦肇因於被告未將自原告處 所領取之公關事務費用實際用於與居民之公關上，造成居民 抗爭達數百日，而可歸責被告未就受委任處理之公關事務善 盡善良管理人之注意義務，被告就此應有故意或重大過失， 則原告亦得依系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定解除契



約。
⒊再依系爭工程合約第4 條約定，系爭工程應於放樣勘驗核准 翌日開工，並於600 日曆天內完工。系爭工程係於91年4 月 2 日核准放樣勘驗，故應自同年月3 日起算工期，並應於93 年1 月5 日前完工。惟系爭工程開工後，被告作輟無常並多 次片面停工，且被告於92年5 月13日至同年12月30日之正常 出工日，及於同年8 月1 日以後就與鋼構工程無關之工項， 其實際出工人數亦均明顯不足，導致系爭工程進度嚴重落後 ，迄至原定完工日仍無法完工。原告前已委請訴外人萬鼎工 程服務股份有限公司（下稱萬鼎公司）依據施工日報表所記 載之出工人數，審核被告因居民抗爭無法施工而得聲請展延 工期之日數應為243 日，則系爭工程至遲應於同年9 月27日 以前完工，惟被告至94年3 月11日止仍未完工，遲誤工期至 少161 天；倘考量系爭工程曾有變更設計，將系爭工作物原 樓地板面積由3 萬2,262.55平方公尺變更為2 萬5,235.1 平 方公尺，結構體規模僅為原設計量體之78.22 ％，則系爭工 程合約工程期限亦應比例縮減為470 日曆天，被告即遲誤工 期達291 天。故上開情事已構成系爭工程合約第31條第1 項 第2 款之解約或終止事由。
⒋又系爭工程所設計使用之鋼材自始至終均為「SN」鋼材，並 無變更為「A572」鋼材之情形，且訴外人即系爭工程監造中 立顧問社早於92年6 月間將變更設計後圖面交付給被告，被 告至遲於同年8 月1 日應已取得變更後設計圖面，詎被告竟 違背指示，於同年9 月24日至同年10月20日間擅自向訴外人 春源鋼鐵工業股份有限公司（下稱春源公司）訂購與圖面不 符之「A572」鋼材，俟於同年10月20日始通知春源公司正確 之鋼材為「SN」鋼材，致系爭工程所需之鋼材迄至93年第1 季方能進場加工，被告就此違背合約之情事縱非故意亦有重 大過失，且被告復以鋼材待料為由，於同年8 月1 日至同年 12月18日任意停止工作140 天。另被告並未依系爭工程合約 第41條約定，支付費用執行公關事務以確實履行處理居民抗 爭義務，除構成系爭工程合約之違反外，亦屬工作能力薄弱 。被告上揭行為乃同時違反系爭工程合約第31條第1 項第1 、2 款之約定。
⒌原告乃於94年3 月11日，依系爭工程合約第31條第1 項第1 、2 款約定，及民法第495 條第2 項規定，致函被告解除系 爭工程合約。嗣原告於95年5 月17日依系爭工程合約第38條 約定提起仲裁聲請，經中華民國仲裁協會以系爭仲裁程序受 理在案。然被告竟於系爭仲裁程序中，就附表一除編號一、 二項目中，依系爭工程合約第19條第4 項外之其餘項目提出



仲裁反請求，請求原告應給付3 億4,219 萬3,548 元，且因 雙方爭議甚為複雜，致仲裁庭無法於法定之仲裁期間內達成 仲裁判斷，原告迫於無奈，僅得依法逕行起訴，系爭仲裁程 序即視為終結。
㈡實則，系爭工程合約已於94年3 月11日經原告合法解消，且 因系爭工程截至同日甚或原告提起仲裁聲請時，均未完工， 被告甚至一度以原告未支付公關費用為停工原因，系爭工程 復屬以工作於特定期限完成或交付為要件之契約，則原告於 聲請仲裁時，亦已依民法第502 條、第503 條規定，以仲裁 聲請書繕本之送達解除系爭工程合約；縱令原告不得解除系 爭工程合約，原告亦得依系爭工程合約第19條約定，中止即 終止系爭工程合約。退步言之，縱認原告仍不得依上開規定 或約定解除或終止系爭工程合約，原告復於96年5 月28日寄 發存證信函，依民法第511 條規定終止系爭工程合約，故兩 造間已不存在承攬關係。
㈢被告請求系爭工程合約終止前，已完成之工作報酬1 億9,02 0 萬2,445 元，並無理由：
⒈承攬契約之本旨係由承攬人為定作人「完成」一定之工作， 故無論承攬契約係總價承包或實作實算，於計算承攬人所領 取之工程款時，均應採「正算方式」，即以承攬人實際所完 成之工作為準，始符承攬契約之本旨；且依系爭工程合約第 19條約定：「甲方於必要時得中止本工程之進行，按照下列 辦法結算之：⒈已完成之工程按照原訂單價結算。」亦係約 定就已完成之工程辦理結算，可知計算系爭工程款之結算， 依約應採取正算原則，按現場實作數量及原訂單價計算。系 爭工程合約第19條乃民法第511 條之特別規定，縱令原告係 依民法第511 條規定終止系爭工程合約，仍應依上開方式結 算。況依系爭工程合約第23條及第31條第2 項約定，可知系 爭工程合約以總價為合約之支付上限，實際結算仍以實作數 量乘以各項單價結算。則系爭工程依被告實際完工之數量及 合約原訂單價結算後，總計工程款為4 億1,506 萬6,414 元 ，而被告已支領之工程款為4 億2,518 萬7,668 元，並經兩 造於仲裁程序中確認此一金額，故被告尚溢領工程款1,012 萬1,254 元，被告就系爭工程已無報酬請求權可言。 ⒉次被告並未說明採倒算原則之契約上或法律上依據為何，且 「正算原則」仍有按本工程之實際完工比例給付間接工程費 （例如利潤、保險、管理費等項目均按本工程之完工比例計 算），所結算之工程款已包含被告就已完工部分所支出之居 民抗爭費用在內，故採取正算原則對於被告而言亦無任何不 公平之情形。再被告以執行公關事務為由主張應採倒算原則



，然並未提出相關憑證證明其確有支出公關事務費用，可見 採倒算原則並無理由。又被告就系爭工程不僅數量浮編，亦 未完成系爭工程，即無總價承包可言。況系爭工程業經重大 變更設計，變更後之量體僅為原設計量體之78.22 ％，自應 依被告實際施作數量結算。
⒊再被告已完成之工作數量為何，為單純之事實，應為確定之 主張，並無擇一關係可言；被告稱剩餘工作量為8,448 萬9, 887 元，亦未舉證證明。而系爭工程完工時所有鋼骨數量事 實上僅為4,151.5 噸，被告稱其於系爭工程合約終止時已施 作之鋼骨數量為4,345 噸，應非實在，其稱依正算原則結算 後之施作金額為4 億9,275 萬3,393 元，亦與事實不符。又 系爭工程因曾變更設計，縱應採倒算原則，亦應扣除變更設 計而減少施作之數量，且變更設計後因將「水平支撐工程」 改為「地錨施作」，被告即未另行施作水平支撐，惟仍向原 告請領該工項款項達1,161 萬7,600 元，亦應扣除該款項。 ⒋又系爭工程因被告未盡善良管理人注意義務解決居民抗爭問 題，未依原告交付之圖面且違背原告指示擅自變更鋼材，於 正常出工日之出工數明顯不足，及違背監造單位指示擅自切 除樑主鋼筋，始遭原告解除系爭工程合約，故與系爭工程合 約第19條第4 項之要件不符。況原告依上開約定之補償義務 僅限於被告已提出憑證之實際損害，被告並未提出任何單據 ，亦不得依此請求抽象之預計利益。
㈣被告請求系爭工程合約終止後，喪失如繼續施作剩餘工程所 可獲致之預期利益422 萬4,495 元（下稱系爭預期利益）， 並無理由：
⒈原告因可歸責於被告之事由，業於94年3 月11日解除系爭工 程合約，被告自不得請求系爭工程合約因其違約而解除之損 害賠償或預期利益。縱原告係依民法第511 條規定終止系爭 工程合約，因系爭工程合約第19條乃民法第511 條之特別規 定，則被告亦不得請求所失利益。況本件居民抗爭均係發生 在93年11月6 日以前，原告亦係於94年3 月11日即通知被告 解除契約，被告遲至95年8 月21日始提出仲裁反請求，依民 法第514 條第2 項規定，其請求權顯已罹於時效。 ⒉次被告雖以5 ％計算其預期利益，惟被告並未證明何以其利 潤得達於5 ％，且系爭工程合約原編列之「管理及利潤」即 為合約總價之5.16％，可知被告之預期利潤顯不可能達於5 ％；況被告倘認其預期利潤為5 ％，其管理費即僅佔0.16％ ，被告實不應於附表一其他項次請求為重複或歧異之主張。 ⒊再被告已完成之工作為何，為單純之事實，被告應為確定之 主張，並無擇一關係可言。另因系爭工程經重大變更設計，



變更設計後之量體僅為原設計量體之78.22 ％，則被告所得 據以計算預期利潤之合約金額，亦應扣減變更設計量體減少 後之金額。
㈤被告請求賠償系爭工程合約終止前因可歸責於原告之事由致 工期延長而生之工程管理、工地維持費用及預期利益等損害 9,702 萬5,680 元，並無理由：
⒈系爭工程之工期延長非可歸責於原告，被告亦未證明得延展 工期之天數、須保持工程動員能力及維護工地安全衛生之事 實，復未提出曾實際額外支付相關費用之憑據，且被告並未 說明喪失另行承攬其他工程之預期利益為何，況利潤非隨時 間延長而增加，且此部分請求顯與附表一編號二項目之所失 利益重覆。又被告就其計算方式即「比例法」，同未提出任 何事證以實其說。
⒉原告對被告不負有任何關於工期之給付義務，自無不完全給 付或給付遲延之問題，且系爭工程合約因可歸責於被告之事 由遲未完工，並經原告於94年3 月11日解除契約，則無論工 期是否曾經延展，因工期增加非屬可歸責於原告之事由，自 無民法第231 條或第227 條規定之適用。
⒊系爭工程係興建納骨塔，顯可預期有居民抗爭之情形，與民 法第227 條之2 要件不合，亦非可歸責於原告，況系爭工程 合約第41條已約定一切公關事務費用由被告負擔，被告自不 得請求原告賠償。
⒋被告於原告94年3 月11日解除契約後，並無進行任何工程， 顯然未支出任何保險費、勞工安全衛生設施維護費或管理費 。另原告依系爭工程合約第19條規定，本有權中止工程之進 行，原告亦於94年3 月11日致函被告表示不願將系爭工程繼 續交由被告施作，被告本即負有義務返還工地，乃被告以各 種理由霸佔工地，致原告須向法院聲請假處分始能取回工地 之占有，則被告請求其違反原告意願而占有工地期間之費用 ，於法無據。
⒌況本項目依被告之主張，係屬其於施工期間因居民抗爭所受 之損害，惟系爭工程縱曾發生居民抗爭之事實，亦係發生於 93年11月6 日之前，被告遲至95年8 月21日始向原告提出仲 裁反請求，依民法第514 條第2 項規定，已罹於1 年之短期 時效。
㈥被告請求原告給付系爭工程合約終止前因工程費用物價上漲 所致之成本增加3,437 萬5,521 元，並無理由： ⒈系爭工程合約第23條已約定「除加值型營業稅依法令調整外 ，工程總價及各項單價不因物價變動進行調整」，被告自不 得違背上開約定，再向原告請求因物價上漲所致之成本增加



費用。次物價上漲之趨勢自90年以來已有脈絡可循，被告乃 上櫃專業營造廠商，應有評估之能力，且兩造係於91年9 月 19日簽約，原告亦於同年月22日即先預付10％之工程款予被 告，被告已得事先訂料以排除物價變動之風險，故被告於締 約前實已得預見營建物料上漲。再被告從未提出其因物價上 漲而額外負擔成本或費用之實際支出憑證，且被告之鋼材供 應廠商春源公司亦已明確表示並未因鋼材價格上漲向被告索 取補償，況經比較被告與春源公司間之合約單價，及春源公 司95年2 月10日之計價單，亦可知被告購買鋼材之費用並未 因物價上漲而增加，被告實未因物價上漲而受有損害。 ⒉系爭工程雖曾辦理變更設計，然被告並未因設計變更或原告 交付圖面因素無法施工，且系爭工程亦無因變更鋼材致須待 料而無法施工之情形。又被告為一專業且富有經驗之營造商 ，於簽約前對納骨塔工程可能導致居民抗爭已有預見，系爭 工程之所以發生居民抗爭，導致工期遲誤數百天之久，亦係 因被告未履行排除居民抗爭之合約義務所致。況被告於92年 8 月1 日前，已多次因居民抗爭停工，則被告於工作遞延後 ，應有充裕時間安排鋼材之訂購，故被告實不得據上開理由 請求因物價上漲所致之成本增加費用。
⒊再「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價處理 原則」僅針對行政機關之公共工程始有適用，且兩造係於92 年6 月30日簽訂系爭工程合約，而該物價處理原則係行政院 於93年5 月3 日發佈，兩造於締結契約時，顯無預見有發佈 該物價處理原則之情事，對其內容亦無從知悉，則該物價處 理原則顯非在兩造意思表示合致之範圍內，在未經原告同意 之情形下，自不得適用於系爭工程合約，否則即違反契約條 款應經雙方當事人意思合致之基本原則，且如欲主張情事變 更，民法第227 條之2 已有規定，自無再援引前開原則之必 要。況被告亦未依上開物價處理原則扣除預付款、管理費、 保險費、利潤等費用，亦屬不當。
⒋又被告主張之停工原因中，除93年11月3 日至同年月10日係 因居民抗爭而停工外，其餘均發生於93年5 月26日以前，則 被告遲至95年8 月21日始提出仲裁反請求主張因物價上漲所 致之成本增加費用，無論該成本增加費用係屬於報酬或損害 賠償之性質，其請求權均已罹於時效。
㈦被告請求賠償因居民抗爭所造成之損害795 萬1,730 元，並 無理由：
⒈兩造並未約定排除居民抗爭為原告之契約義務，自與不完全 給付無涉，且原告事實上已提供產權完整之基地及具合法通 行權之進出道路供被告施工。次本件係因被告未履行排除居



民抗爭之契約義務所致，而非提出或保管給付物之必要費用 ，亦非原告受領遲延。再系爭工程合約第21條僅為危險負擔 之約定，被告不得據此為請求權基礎。況被告所稱之居民抗 爭均係發生於93年11月6 日以前，則其遲至95年8 月21日始 提出仲裁反請求，依民法第514 條第2 項規定，其請求權亦 已罹於時效。
⒉被告就其請求「鄰房抗爭混凝土無法澆置」、「93/3/9因居 民施作路障，採取小搬運方式」、「93/3/12 因居民施作路 障，採取小搬運方式」等費用，並未說明上開請求之原因事 實及必要性為何，且僅提出估價單，而未提出實際支出費用 之憑證。再就「採取小搬運方式」部分，被告亦未扣除因此 簡省之成本或費用，且系爭工程合約已依鋼構噸數計付「鋼 構運輸費」，並未限制搬運費用，被告即不得再為請求。另 就「鄰房抗爭混凝土無法澆置」部分，依93年11月13日之施 工日報表記載，該日僅有人員4 人，亦未記載多少立方公尺 之混凝土無法澆置，被告請求之數量亦悖於工程實務及善良 管理人之注意義務，應非可採。復就「工務所人事費用」部 分，亦與被告請求「工期延長而增加之額外工程管理費」重 複。況依系爭工程合約第41條約定，排除居民抗爭應係被告 之契約義務，則被告為排除居民抗爭所支出之費用，即屬公 關費用之性質，應自行負擔。
㈧被告請求系爭工程合約終止前追加工程款841 萬3,677 元， 並無理由：
⒈系爭工程並無追加工程，被告亦未施作其所主張之工項，且 被告未說明施作各該工項之原因事實，復未提出實際支出費 用之憑證。次系爭工程雖曾經變更設計，惟被告請求之工項 均與變更設計無關，而屬公關及工務管理費用性質，例如「 鄰地整地」、「鄰長菜園增設圍籬」、「週邊道路電線桿油 漆」、「鄉根原至台9 號線AC道路鋪設」、「工區周邊（工 務所前）AC道路修補」等費用，係屬公關及工務管理費用， 依系爭工程合約第41條約定，本應由被告負擔；「基地北側 鄰地增設10M 大門」、「工區保全及監視系統」、「臨時廁 所整平追加工程」等費用，亦屬工務管理費用，而系爭工程 合約已編列管理費，被告亦不得再為請求。又「因居民抗爭 造成（鋼骨）打掉無法進場，而改用輪型吊車（200T）吊裝 」、「因工區聯外道路狹小造成鋼骨材料需小搬運，增加運 費」等項，被告並未證明因採取該等方式致增加成本或費用 ，亦未扣除因此簡省之成本或費用，且系爭工程合約係依鋼 構噸數計付「鋼構運輸費」，並未限制搬運方式，被告亦不 得另為請求。至「構台逾期租金」及「H 型鋼逾期租金」乃



被告拒絕交還工地所生費用，顯係可歸責於被告而生，被告 請求原告負擔，於法無據。
⒉再被告從未通知原告施作該等工程，亦未依系爭工程合約第 18條約定，以書面事先完成追加減程序，原告復未指示或同 意被告追加，被告自不得依系爭工程合約第18條約定請求追 加工程款。況被告就其請求之部分項目，曾於採購發包申請 書上勾選「免辦追加」，可知該等項目並非可辦理追加之項 目。
⒊又被告明知未經依約辦理追加減手續，並無給付義務，倘仍 為給付，即不符合不當得利之要件，且被告違反兩造間關於 追加工程之明文約定，其嗣後再以不當得利為由請求追加工 程款，顯有違誠信原則。
㈨為此，依法提起本件訴訟等語，並聲明：確認如附表一所示 之被告於系爭仲裁程序對原告反請求及被告於100 年12月13 日追加之反訴請求共計3 億4,219 萬3,548 元及法定遲延利 息債權不存在。
二、被告則以：
㈠原告於94年3 月11日致函依系爭工程合約第31條第1 項第1 、2 款約定解除契約並不合法：
⒈原告所稱「地上、地下層漏水」，「混凝土牆面鼓起與蜂窩 現象」及「8 隻結構主樑中斷」、「穿樑」等情，乃基於原 告之指示，並非可歸責於被告，且此瑕疵輕微，非屬危及結 構安全之重大施工瑕疵：
⑴系爭工程於原告以94年3 月11日函知解約前尚未完成，系爭 工作物亦未交付，原告即不得為期前解約。次系爭工程中間 構台柱垂直地面方向穿過樑位之情事，係因中間構台柱在結 構施工過程中，原告首於91年3 、4 月間口頭表明將辦理結 構設計變更，嗣被告於同年5 月10日以email 聯絡原告委託 之監造單位即中立顧問社，要求確認中間構台柱與結構樑柱 之相關位置，中立顧問社則於同年月14日指示先按現有圖面 施作，日後如因設計變更涉及構台柱影響結構柱、樑面時， 再以應變計畫供修正及補強施作。後原告於同年12月17日交 付部分變更設計後之結構圖，被告檢視圖說後，確認變更設 計後之結構將與中間構台柱衝突，惟經與訴外人即業主代表 郝培修接洽討論後，原告仍指示按既定行程施作，關於衝突 部份，採穿樑施作方式，事後再採補強措施，故系爭工程發 生穿樑情事乃係可歸責於原告之事由（即結構變更設計）， 亦即係緣於定作人之指示而生，且被告基於承攬人之地位於 接獲指示時，亦將因此指示變更所可能引致之情事充分告知 原告，依民法第496 條規定，被告當已免除此部份之瑕疵擔



保責任。
⑵再原告所指「混凝土牆面鼓起與蜂窩現象」乙節，乃係工地 實施結構體灌漿時，遭受居民抗爭，無法掌握時效實施澆灌 所致，亦係不可歸責於被告之事由所生。另關於地下室外牆 結構體漏水，乃是被告僅承攬結構體工程，對於包括於內裝 工程中之止漏防水工程，原告迄未發包施作所致之暫時現象 ，此乃工作未完成之結果，而非已施作部分存有施工或品質 瑕疵。
⑶又上開結構及非結構之瑕疵，均得以修復補強方式獲得改善 ，且修復補強費用不過700 萬至800 萬元，原告亦已改善完 畢，所耗費用僅428 萬6,144 元，尚不及系爭工程總價6 億 6,655 萬2,412 元之1 ％，況原告已取得使用執照及系爭工 作物之產權，故前開瑕疵並非重大瑕疵，且如認該當於系爭 工程合約第31條第1 項第1 款情事，亦不符比例原則。 ⑷另系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定中與民法第495 條 第2 項規定抵觸部分，係屬無效，故原告依上開約定解約之 前提，應為前揭瑕疵是否「重大致不能達使用目的」。上開 瑕疵既非重大瑕疵，亦經修繕完畢，即無不能達使用目的之 情事，則原告引據系爭工程合約第31條第1 項第1 款約定主 張解除契約，並不合法。
⒉被告並無作輟無常，多次片面停工導致工程進度嚴重落後， 且迄原定完工日止仍無法完工之情事：
⑴系爭工程預定完工日雖為93年1 月5 日，惟系爭工程用地因 周邊居民抗爭、封路，於91年5 月19日至同年7 月14日計56 天；同年8 月15日至同年月23日計9 天；同年9 月2 日至同 年11月3 日計62天；同年11月6 日下午至同年月10日計4.5 天；同年11月21日下午至同年月24日計3.5 天；92年1 月16 日至同年3 月9 日計52天；同年3 月21日至同年5 月12日計 54天；同年12月31日至93年5 月26日計147 天；93年11月3 日至同年月10日計7 天；共計395 天無法施工。又因原告變 更設計，卻遲未提供施工所需完整圖面，自92年1 月8 日起 至同年7 月22日止，僅陸續提供「柱筋圖B3-B1 及地下室外 牆配筋」、「B3F 樑配筋板配筋」、「消防水槽、污水處理 槽、筏基及地下三樓平面圖、B3F 裝修表」、「B3F 設備配 置及重量圖、B2F 結構平面圖、B2 F樑筋配筋表」、「B2F 結構平面圖、B2F 樑筋配筋表」、「建築執行圖」等6 項工 程圖，遲至同年8 月1 日始提供完整施工圖面，故被告同年 5 月13日至同年8 月1 日共計79天被迫僅得分成四區緩慢施 作，以待圖說確定，致延遲工期。又因上開設計變更致鋼材 尺寸變更，原告復迄至同年10月20日始確定鋼材材料為SN鋼



材，致被告須重新定製鋼骨材料，然因年度配額及中國鋼鐵 股份有限公司（下稱中鋼公司）第四季鍋爐歲修等因素，最 快於93年第一季方能取得鋼材，故自92年8 月1 日至同年12 月18日因鋼材待料共計140 天無法施作要徑工項。則系爭工 程因上開非可歸責於被告之事由，導致工期遲滯合計達614 天，依系爭工程合約第20條約定，被告本得請求延長工期。 ⑵被告於系爭工程第20次工務會議時，即向包括訴外人即原告 法定代理人釋心照在內之與會人員提出註記有工期展延事由 及日數之「現階段工程預定進度表」，歷經第21至23次工務 會議研商後，兩造於93年9 月22日召開第24次工務會議時， 被告復製作工程總進度表明列各該展延事由及追加日數並提 出與原告討論，原告亦於該次會議紀錄中特別指示請被告針 對居民抗爭部分行文向桃園縣政府提出工期展延之申請，請 工務所將鋼骨製程時程表與總進度表結合，及確定第二節鋼 骨廠驗時程為同年月27日下午2 時等事宜；又被告於每次開 會前，均會將前次會議紀錄提供給與會人員，歷次工務會議 通常亦均有訴外人即原告人員依嚴法師、滿妙法師及游次郎 督導三人，與原告委託之專業設計單位人員吳坤興、簡才揚 、黃嘉生、劉世翔共同參與，遍觀會議紀錄復乏任何反對或 修正之記載，可知兩造已達成展延工期614 天之合意。再原 告於工程期間歷經多次會議，長時間均未曾提出任何異議或 反對，甚依此追加工期之結果要求被告於總進度表外併行排 定相關分區工程計畫預定進度表以執行，復要求被告代擬行 函申請工期展延，已屬在相當期間內有可認為承諾之事實， 依民法第161 條第1 項規定，亦應認兩造已合意追加工期61 4 天。又縱原告未明示同意被告所提追加工期614 天之請求 ，惟被告於第24次工務會議中，既已依原告指示重新排定工 程總進度表，並於該表正下方備註欄中詳載各工期遲延之事 由及影響期間、日數，於該次會議中提送原告查悉，並於第 25 次 工務會議中將打印完妥之第24次工務會議紀錄連同作 為附件之上揭工程總進度表一併再次提送予原告，原告未於 收受上開工程總進度表後10日內提出反對意見，依系爭工程 合約第6 條約定，應視為默認即默示同意追加工期614 天。 ⑶次原告於93年9 月26日後，非但未依約計罰逾期違約金或抵 銷工程款，且於被告同年11月2 日以93基溪字第6 號函通知 倘原告保持正常放款，願「信守合約承諾達成94年清明節前 上樑及94年11月26日完成系爭工程」之目標後，隨即與被告 商討支付工程款事宜，於同年12月25日給付被告第10期工程 款，同年月27日給付第14、16期工程款，再於同年月29日第 30次工務會議中確認遵循，可知原告主張系爭工程至遲應於



93年9 月26日前完工不足採信，且原告對於被告於上開函文 中表示「以94年11月26日為完成本工程期限係屬合約承諾」 一事，亦已表認同。
⑷縱認兩造未達成追加工期合意，惟於居民抗爭致影響之395 天中，被告於92年1 月6 日至同年3 月9 日間（居民抗爭第 6 階段）及同年12月31日至93年5 月26日間（居民抗爭第10 階段），雖曾有零星施工，惟92年1 月17日之出工並不涉及 要徑工項，自應給予工期；其餘有實際出工之56天，亦因受 居民抗爭之影響，實際出工率僅佔預定出工率之一成，對工 程進度推動之助益僅有原定工期之一成，至少亦應核給九成 工期即50天；則加計實際上並未出工為原告誤認有出工之日 數共計20日，自應於原告已同意核給之工期243 天外追加核 給71天。再被告因遲未能取得完整施工圖面，被迫只能分成 四區緩慢施作，以待圖說確定，且亦因重新下單訂料、待料 而影響施工，故被告於92年5 月13日至同年7 月31日圖面變 更及同年8 月1 日至同年12月18日鋼材待料期間雖有少數出 工，惟對工程進度推動之助益僅有原定工期之二成七左右， 至少亦應核給73％之工期即160 天。
⑸又被告於93年6 月以後出工數與預定出工人數有差異，仍係 因居民抗爭所致，蓋居民於斯時雖停止包圍工區之動作，惟