臺灣士林地方法院民事判決 102年度簡上字第39號
上 訴 人 許榮隆
許榮宗
被 上訴人 台新資產管理股份有限公司
法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 張嘉蓉
蔡宗宇
上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國10
1 年12月22日本院士林簡易庭101 年度士簡字第828 號第一審判
決提起上訴，本院於102 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠上訴人許榮宗曾借款予上訴人許榮隆新臺幣（下同）1,000 萬元，並由上訴人許榮隆提供如附表所示之不動產（下稱系 爭土地），於民國96年3 月22日設定本金最高限額1,000 萬 元之抵押權以為債權之擔保。被上訴人為上訴人許榮宗之債 權人，依法於30萬3,985 元（請求金額30萬1,572 元、執行 費2,413 元）之範圍內，對上訴人許榮宗所有之該受擔保債 權聲請強制執行。經本院民事執行處扣押系爭土地後，上訴 人許榮隆聲明異議，其於聲明異議狀中自認上開1,000 萬元 之債權存在，惟抗辯系爭土地尚存在繼承權糾紛，並主張以 上訴人許榮宗應返還上訴人許榮隆之應繼分部分為抵銷，抵 銷之金額尚無法確定等語，然上訴人間是否真有繼承權糾紛 ，及上訴人許榮宗是否應負返還應繼分予上訴人許榮隆，上 訴人許榮隆皆應舉證以實其說。退步言之，縱使上訴人間確 有遺產繼承之糾紛，然所謂應繼分係指各繼承人對於遺產上 之一切權利義務所得繼承之比例，非對於個別遺產之權利比 例。又依民法第1151條規定，在未分割遺產之前，遺產仍屬 全體繼承人公同共有之財產權，各繼承人尚非得按各人應繼 分之比例予以處分，或行使其權利，依上開規定，上訴人許 榮隆主張以上訴人許榮宗應返還其之應繼分抵銷其積欠債務 ，並無理由。
㈡上訴人提出之本院87年度自字第264 號刑事判決，雖認訴外 人許錫麟以行使偽造文書方式辦理訴外人即被繼承人許丕闢 遺產之協議分割登記，然該案經許錫麟上訴後已判決無罪確 定，依該判決內容，系爭土地之分割登記係由所有繼承人之 協議分割而來，足證系爭土地之所有權人為上訴人許榮隆。
另觀上訴人提出之約定書，其簽訂日期為99年7 月21日，內 容與最高法院上開刑事確定判決認定不符，上訴人亦未舉證 已與其他繼承人重新協議分割或循民事訴訟法確認遺產之歸 屬，僅依上訴人間之約定而認為登記在其上訴人名下之不動 產所有權歸屬效力未定，有違公示登記制度之效力及交易安 全。況該約定書僅由上訴人簽署，上訴人為刑事自訴案件之 共同自訴人，其等關係密切且利害與共，所提出之約定書內 容明顯不合理，故被上訴人否認上訴人約定書中，除乙方（ 即上訴人許榮隆）於96年3 月21日向甲方（即上訴人許榮宗 ）借1,000 萬元現金，由乙方提供系爭土地由甲方設定1,00 0 萬元抵押債權外其餘內容之真正。縱該約定書為真，然是 否有上訴人許榮隆所稱99年間發現許錫麟及上訴人許榮宗承 領先父遺產之現金、道路徵收補償費、房屋拆遷補償費未分 配予其之事實或該等費用是否應列入遺產範圍，均未見上訴 人舉證以實其說，且縱使真有其事，依法所有繼承人可再協 議分割或訴請裁判分割，殊無因該費用未為分配而使系爭土 地之權利歸屬效力未定之理等語。並聲明：確認上訴人許榮 宗對上訴人許榮隆於96年3 月22日在上訴人許榮隆所有坐落 如附表所示之不動產，所設定之本金最高限額1,000 萬元抵 押權所擔保之債權，於30萬3,985 元之範圍內存在。二、上訴人於原審則以：
㈠上訴人於96年間設定抵押權時，如附表所示之系爭土地，因 遭另一名身為代書之繼承人許錫麟偽造文書，違反繼承人間 協議，將其中部分土地重新分配，原本不應分配在其名下之 土地登記在其名下，應分配在第三人名下土地登記在上訴人 許榮宗名下，應分配在上訴人許榮宗名下之土地登記在第三 人名下，上開土地亦包括系爭土地，故上訴人間於設定抵押 債權時即立有約定書，言明系爭土地雖登記名義人為上訴人 許榮隆，惟實際權利歸屬尚待司法確認，以拘束上訴人許榮 宗債權之行使。99年間上訴人許榮隆發現上訴人許榮宗及另 一繼承人許錫麟承領先父遺業：現金、道路徵收補償費、房 屋拆遷補償費時，未分配予上訴人許榮隆，上訴人許榮宗亦 坦承不諱，為此，雙方就上訴人許榮宗債權之行使，同意原 約定廢棄，另為：①設定抵押之系爭土地及士林區富安段3 小段294 號持分3 分之1 （被告許榮宗名下）實際歸屬確認 後須請有公信力之鑑定公司估價後，扣除上訴人許榮隆向上 訴人許榮宗所借金額。②上訴人許榮宗及另一繼承人許錫麟 所承領先父遺業：現金、道路徵收補償費、房屋拆遷補償費 未分配予上訴人許榮隆應有部分，雙方同意全體繼承人重新 協商......俟實際分配金額確定後，上訴人許榮宗須扣除上
訴人許榮隆應分配之金額為實際借貸金額等約定。又除上訴 人許榮宗外，另一繼承人許錫麟亦有相同情形，而約定書載 明：須全體繼承人（共4 人）同意重新協商，如未能協商則 可請長輩或申請調解委員會調解，調解不成則循法律解決， 是以上訴人間重立約定書合法有據，且無任何悖於常理之處 。
㈡上訴人間確存在繼承糾紛，除前述外，尚有信託在繼承人許 錫麟名下部分，因遭其偽造文書侵害上訴人之權益，被上訴 人不知上情，而有所誤解。
㈢按抵銷除法定抵銷外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立 及其效力，除法律另有規定外，無須受民法第334 條所定抵 銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權 已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務 人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張 抵銷之，故上訴人間債權相互抵銷洵屬有據。另民法第1151 條規定之立法意旨乃保護全體繼承人之權益，惟本件乃上訴 人許榮宗及另一繼承人許錫麟已行使權利，且已侵害同為繼 承人許榮隆之權益，故上訴人許榮隆行使被同為繼承人所侵 害之權益，洵屬合理有據。再者，被上訴人所扣押之系爭土 地，屬未確定之遺產，依法被上訴人不得扣押系爭土地。 ㈣相關系爭土地之刑事判決係法院採信訴外人即證人陳維滄之 虛偽證詞，上訴人已擬對陳維滄提起偽證之告訴。再者，刑 事判決僅就許錫麟為無罪之判決，並不表示系爭土地實際歸 屬已確認而不得重新分配，系爭土地已涉繼承紛爭故只要全 體繼承人協商同意，或經民事訴訟重新分配，系爭土地仍須 重新分配，故系爭土地為未確定所有權之土地等語，資為答 辯。
三、原審判決確認上訴人許榮隆所有如附表所示之不動產，於96 年3 月22日為上訴人許榮宗所設定本金最高限額1,000 萬元 之抵押權登記，其抵押債權於30萬3,985 元範圍內存在。上 訴人不服而提起上訴，其上訴意旨略以：
㈠被上訴人聲請強制執行扣押系爭土地，惟系爭土地因上訴人 與許錫麟間有繼承糾紛，權利歸屬尚未確定，仍需重新估算 相互抵銷，並提供許錫麟被判刑之事證（即臺灣高等法院89 年度上訴字第3902號刑事判決）供原審審酌，惟原審未就前 開事證加以論列，有理由不備之當然違法。
㈡按抵銷除法定抵銷外，尚有約定抵銷，抵銷契約之成立及其 效力除法律另有規定外，無須受民法第334 條所定抵銷要件 之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清 償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其
所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷。 再者，抵銷不以雙方之債權明確為要件，倘當事人間就其成 立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。又金錢 債權之損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清 償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清 償期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得 謂與民法第334 條所定抵銷要件不符，最高法院著有50年台 上字第1852號判例、22年上字第1112號判例、32年抗字第24 6 號判例及最高法院84年度台上字第2608號判決意旨可資參 照。原審依民法第334 條第1 項規定，認上訴人許榮隆自承 其主張抵銷之債權金額尚未確定，不符抵銷要件云云，揆諸 上揭規定，即屬判決違背法令，且本件屬約定抵銷，不受民 法第334 條之拘束，原審判決援引其為抵銷要件之論斷基礎 ，實有判決違背法令之情等語。並聲明：原判決廢棄，被上 訴人於第一審之訴駁回。
四、被上訴人則以：許錫麟被訴偽造被繼承人許丕闢遺產之協議 而為分割登記乙案，業經臺灣高等法院97年度重上更㈢字第 129 號刑事判決、最高法院98年度台上字第7749號刑事判決 無罪確定，且依判決內容認定，系爭土地之分割登記係依繼 承人之協議分割為據，是系爭土地之繼承人為上訴人許榮隆 ，則並無所謂權利歸屬未定之情事。又原審判決並無違誤， 上訴人之主張顯不可採等語，資為答辯。並聲明：上訴駁回 。
五、兩造不爭執事項:
㈠上訴人許榮隆前因分割繼承取得如附表所示之土地（即系爭 土地）所有權。
㈡上訴人許榮隆曾向上訴人許榮宗借款1,000 萬元，並提供如 附表所示之土地，於96年3 月22日設定本金最高限額抵押權 1,000萬元之抵押權以為債務之擔保。
㈢被上訴人對上訴人許榮宗有30萬1,572 元之債權，並於前開 金額債權及執行費2,413 元之範圍內，對上訴人許榮宗所有 之上開受擔保之債權聲請強制執行，業經本院以101 年司執 字第37243 號清償債務強制執行事件繫屬在案。六、本院之判斷：
㈠上訴人主張系爭土地因有繼承權糾紛，實際歸屬尚未確定等 情，並提出約定書1 份為證，惟為被上訴人否認。本件系爭 土地於被繼承人許丕闢死亡後，即以分割繼承為由，於81年 7 月14日登記在上訴人許榮隆名下，有土地登記第二類謄本 影本可佐，並經本院調閱101 年度司執字第32952 號執行卷 宗查證屬實，堪認系爭土地係上訴人等繼承人協議分由上訴
人許榮隆取得之事實，此一事實自難僅以上揭上訴人所提出 兩造簽署認定繼承財產實際歸屬權未定之約定書予以推翻。 雖上訴人主張許錫麟以行使偽造文書方式辦理許丕闢遺產之 協議分割登記，且經上訴人提起自訴，許錫麟已遭判刑云云 ，並提出本院87年度自字第264 號、臺灣高等法院89年度上 訴字第3902號刑事判決各1 份為證，惟上訴人自訴許錫麟偽 造文書案件，業經最高法院判處無罪確定，此有被上訴人於 原審提出之臺灣高等法院97年度重上更（三）字第129 號、 最高法院98年度台上字第7749號刑事判決網路查詢1 份在卷 可佐（原審卷第52頁至第62頁），則上訴人所提出上開判決 既已遭撤銷改判，實難認上訴人主張遭許錫麟以行使偽造文 書方式辦理遺產協議分割登記乙節為真。再者，上訴人復未 提出其他證據以實其說，其主張系爭土地尚有繼承糾紛，實 際歸屬尚未確定云云，尚難足採。況系爭土地果若有糾紛且 歸屬不明，上訴人許榮隆卻以系爭土地供擔保向上訴人許榮 宗借款1,000 萬元，並設定本金最高限額1,000 萬元之抵押 權予上訴人許榮宗，行使系爭土地之權利，上訴人所為與所 辯更不相符，足認上訴人上開所辯，不足採信。 ㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。又按抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵 銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民 法第四百條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第334 條 所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主 動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期， 惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期 前主張抵銷之（最高法院50年台上字第1852號判例要旨可資 參照）。且按抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償 債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決 確定後始得抵銷，且金錢債權之損害賠償請求權於其請求權 發生時，即應認為已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務 人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他 方之債務互相抵銷，不得謂與民法第334 條所定抵銷要件不 符。（最高法院22年上字第1112號判例、32年抗字第246 號 判例、84年度台上字第2608號判決要旨）。則主張抵銷之一 方必須對另一方確有其主張抵銷之債權存在，始得為抵銷。 且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段規定有明文。故本件上訴人主張 上訴人許榮隆對上訴人許榮宗有前揭主張抵銷之債權存在應
負舉證之責任。本件上訴人主張系爭土地因繼承權糾紛歸屬 不明等情，已不足採，業如前述。又上訴人主張因遭許錫麟 偽造私文書辦理繼承分割登記，須待繼承權糾紛確定後，上 訴人許榮隆可對上訴人許榮宗主張債權，據以互為抵銷乙節 ，已自承抵銷金額不確定，尚待與其他繼承人對帳會算等語 ，上訴人許榮宗復自承無法確定將來對帳結果是否會欠上訴 人許榮隆錢（本院卷第115 頁），足認上訴人均未能舉證證 明確有其主張抵銷之債權存在，揆諸前揭規定及說明，本件 當不符合抵銷之要件。是上訴人此部分之主張，亦不足採。七、從而，上訴人許榮隆既曾向被上訴人許榮宗借款1,000 萬元 ，且提供如附表所示之系爭土地設定本金最高限額1,000 萬 元之抵押權，上訴人復未證明上開抵押債權已消滅，則被上 訴人訴請確認上訴人許榮宗對上訴人許榮隆於96年3 月22日 在上訴人許榮隆所有如附表所示之不動產，所設定之本金最 高限額1,000 萬元抵押權所擔保之債權，於30萬3,985 元之 範圍內存在，為有理由，應予准許。原審判決認上訴人未能 舉證證明其主張抵銷之債權存在為由，而為被上訴人全部勝 訴之第一審判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原 審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件 判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第1 項、第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項 前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
民事第二庭審判長 法 官 林政佑
法 官 陳筱蓉
法 官 陳月雯
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
書記官 卓怡芳
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利 │
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│號│縣市 │鄉鎮市區│段 │小段│地號 │目│平方公尺│範圍 │
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│1 │臺北市 │士林區 │永平 │三 │200 │建│18 │全部 │
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│2 │臺北市 │士林區 │永平 │三 │200-2 │建│10 │全部 │
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│3 │臺北市 │士林區 │富安 │三 │294 │旱│175 │3分之1│
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