臺灣士林地方法院家事判決 101年度重家訴字第29號
原 告 馬福惠
蔡佳螢
訴訟代理人 余德正律師
洪奕婷律師
被 告 馬詹美
馬福財
馬福裕
馬福輝
上四被告之 逄紹峰律師
訴訟代理人
被 告 馬大鈞 住臺北市○○區○○路000號5樓
馬子琁 住臺北市○○區○○路000號5樓
上列當事人間請求履行遺囑事件，本院於民國102 年8 月6 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
按家事事件法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行 程度，由繫屬之法院依該法所定程序終結之，已依法定程序 進行之行為，效力不受影響。又因繼承回復、遺產分割、特 留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件， 為該法第3 條第3 項第6 款所定丙類家事訴訟事件。中華民 國101 年1 月11日總統華總一義字第00000000000 號令制定 公布；並自101 年6 月1 日施行之家事事件法第197 條第2 項、第3 條第3 項第6 款、第37條規定甚明。本件履行遺囑 事件係屬家事事件法第3 條第3 項所列丙類家事訴訟事件， 於101 年5 月30日繫屬本院，迄於101 年6 月1 日尚未終結 ，故本件履行遺囑事件應有家事事件法相關規定之適用，先 予敘明。
次按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告 已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條 第1 項定有明文。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一 確定者，適用下列各款之規定：㈠共同訴訟人中一人之行為 有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者對於全 體不生效力。㈡他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力 及於全體。民事訴訟法第56條第1 項第1 款、第2 款定有明 文。而上開規定於家事訴訟事件準用之，此觀家事事件法第
51條規定自明。另依上揭規定可知，在於多數被告之固有必 要共同訴訟，共同被告一人若已為本案言詞辯論，就形式上 觀之，係有利於全體共同被告，其效力當然及於全體。且民 事訴訟法第262 條第1 項但書規定於原告訴之撤回時，賦予 已為言詞辯論之被告同意權，乃在保障被告對於「訴訟遂行 結果利益」及「訴訟繫屬消滅」之程序選擇權，故此程序選 擇權之保障自應及於全體共同被告，從而原告撤回起訴，應 得全體共同被告之同意，始生撤回效力。查本件履行遺囑事 件，核其訴訟標的對於全體共同被告必須合一確定，應屬必 要共同訴訟，原告馬福惠雖於102 年4 月22日具狀撤回其訴 ，惟已為本案言詞辯論之被告馬大鈞、馬子琁業於本院102 年5 月24日言詞辯論期日當庭表示渠等不同意原告馬福惠撤 回其訴等語，是以原告馬福惠撤回其訴既未取得全體共同被 告之同意，依照上開說明，原告馬福惠撤回其訴自不生效力 ，合先敘明。
二、原告起訴主張：
被繼承人馬德根於民國100 年9 月13日死亡，其遺產應由其 配偶馬詹美、子女馬福財、馬福春、馬福惠、馬福裕、馬福 輝等6 人共同繼承，然被繼承人馬德根之次子馬福春先於91 年1 月9 日死亡，故應由馬福春之子女即被告馬大鈞、馬子 琁等2 人代位繼承，是原告馬福惠及被告馬詹美、馬福財、 馬福裕、馬福輝、馬大鈞、馬子琁均為馬德根之繼承人。被 繼承人馬德根曾於100 年5 月30日在訴外人王福祥代書位於 台北市○○路000 巷00號之啟達地政士事務所前作成符合民 法第1190條規定之自書遺囑（下稱系爭遺囑），並就遺產定 有分配方法，載明：「本人百年後財產按下列分配：座落台 北市○○區○○段0 ○段00000 ○00000 地號土地由馬福惠 、蔡佳螢二人平均繼承，本遺囑未交代之財產由全體繼承人 平分，馬福春已死亡，其應計分由孫代位繼承。本遺囑由王 福祥代為保管並為執行人」。馬德根並將系爭遺囑交由訴外 人王福祥保管，直至同年7 月16日始委由原告馬福惠向訴外 人王福祥取回自行保管，而原告馬福惠嗣於同年月19日至王 福祥處簽署取回遺囑之收據。
本件被繼承人馬德根既於生前書立系爭遺囑，將台北市○○ 區○○段○○段00000 ○00000 地號（面積各為122 平方公 尺、293 平方公尺，以下簡稱系爭土地）之土地所有權應有 部分二分之一指定由原告馬福惠繼承，原告馬福惠自得請求 被告馬福財等人履行系爭遺囑，辦理繼承登記；其另將系爭 土地所有權應有部分二分之一贈與原告蔡佳螢，且未附任何 停止條件，而訴外人馬德根於100 年9 月13日辭世，是依上
開規定，遺囑於其去世當日即發生效力，原告蔡佳螢即取得 系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記請求權，而得對 繼承人為之。原告前以存證信函向被告馬福財等人提示系爭 遺囑內容，並請求被告馬福財等人履行系爭遺囑，惟其等仍 拒絕依系爭遺囑內容將系爭土地所有權移轉登記為原告二人 共有，應有部分各為二分之一，且被告馬福輝仍執意以繼承 人之身分，向系爭土地所屬地政機關申請將系爭土地依繼承 登記為全體繼承人公同共有，為此原告馬福惠、蔡佳螢二人 本於履行遺囑之法律關係，請求被告馬詹美、馬福財、馬福 裕、馬福輝、馬大鈞、馬子琁應於系爭土地辦畢繼承登記後 ，將系爭土地所有權應有部分各二分之一移轉登記予原告二 人。
本件被繼承人馬德根於100 年5 月30日在訴外人王福祥面前 作成系爭遺囑，而系爭遺囑原由訴外人王福祥代為保管，惟 嗣後被繼承人馬德根於同年7 月16日委由原告馬福惠向訴外 人王福祥取回自行保管，但因被繼承人馬德根自臺北市承德 路原住處搬至臺北市○○區○○○路○段000 巷00○0 號與 被告馬福財、馬福輝、馬福裕等人同住，而被繼承人馬德根 死亡後，其身後遺物如系爭遺囑、金融機構帳戶存摺、印鑑 章、土地所有權狀、建物所有權狀等物，被告馬福財、馬福 輝、馬福裕等人均拒絕讓原告馬福惠、蔡佳螢二人檢視，且 原告馬福惠、蔡佳螢二人亦未與被繼承人馬德根同住，實無 從得知被繼承人馬德根將系爭遺囑原本置於何處，又系爭遺 囑原本僅有一份，故原告二人無法提出系爭遺囑之原本。更 甚者，同為繼承人之被告馬大鈞、馬子琁亦無法檢視上開文 件資料。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，此為舉證責任之分配原 則。申言之，主張權利存在之當事人，就權利發生事實，負 有舉證責任，反之，主張權利不存在之當事人，就權利障礙 事實、權利消滅事實及權利排除事實，負舉證責任。本件被 告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕雖主張系爭遺囑已為被 繼承人馬德根於生前取回並親自撕毀，故依民法第1222條之 規定視為撤回遺囑云云，可見被告馬詹美、馬福財、馬福輝 、馬福裕等人對於被繼承人馬德根於100 年5 月30日在訴外 人王福祥面前作成系爭遺囑之事實並不爭執，僅係抗辯系爭 遺囑已為被繼承人馬德根毀棄，系爭遺囑依法應視為撤回， 此等抗辯陳述係主張權利不存在，揆諸上開說明，被告馬詹 美、馬福財、馬福輝、馬福裕應就權利消滅事實負舉證責任 。又本件被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕雖辯稱原告
二人未提出系爭遺囑原本，故欠缺形式證據之存在云云，然 被告馬福財、馬福輝於100 年12月22日亦曾向被告馬子琁自 承被繼承人馬德根確實有書立遺囑分配遺產給原告馬福惠、 蔡佳螢二人，且其亦有看到系爭遺囑之影本等情，可見被告 被告馬福財、馬福輝等人嗣後改稱系爭遺囑欠缺形式證據之 存在云云，顯係臨訟飾卸之詞，實不足採。
本件被繼承人馬德根立遺囑之原因：
㈠被告馬福財、馬福輝二人未經被繼承人馬德根之同意，即 擅自將其所有座落於臺北市承德路之地下室停車位所有權 移轉登記予被告馬詹美，被繼承人馬德根對於被告馬福財 、馬福輝二人之行為十分不滿。且被繼承人馬德根亦告知 原告馬福惠，有寄放印章與一些土地所有權狀在被告馬福 財、馬福輝那裡，而被繼承人馬德根向他們要回印章與土 地所有權狀竟被拒絕，被繼承人馬德根深怕土地被移轉， 因此於民國100 年6 月初左右，要求原告蔡佳螢陪同至士 林戶政事務所辦理變更印鑑證明，當時原告馬福惠也有在 現場。
㈡被繼承人馬德根於97年起至100 年9 月13日過世這段期間 內，因其皮膚易癢，故原告馬福惠便經常買乳液和亞培牛 奶給被繼承人馬德根，而原告蔡佳螢前往照顧被繼承人馬 德根時，經常以乳液幫被繼承人馬德根擦背，故被繼承人 馬德根十分感念。
㈢上開期間，被繼承人馬德根因行動不便，需要他人幫其洗 澡，然被繼承人馬德根每次要求被告馬福輝幫其洗澡時， 被告馬福輝竟藉故以「帶女兒去行天宮收驚」為由推諉， 均係由原告馬福惠及其妻馬李清香幫被繼承人馬德根洗澡 。甚至某日被告馬詹美要求訴外人即被告馬福輝之妻馬謝 美雀清理被繼承人馬德根房間內之移動式馬桶時，詎訴外 人馬謝美雀竟向被告馬詹美表示馬桶內是否有大便，伊聞 到會吐，不敢去倒馬桶內之被繼承人馬德根排泄物，被繼 承人馬德根得知後，極為震怒、激動。
㈣被繼承人馬德根於100 年3 、4 月間，原居住在臺北市承 德路，因病身體不適，惟當其病情稍有好轉時，被告馬福 財、馬福輝、馬福裕竟以如不搬回位於臺北市重慶北路之 住處，日後即不再理會被繼承人馬德根之手段，要脅逼迫 被繼承人馬德根搬離位於臺北市承德路之住處，並要脅被 繼承人馬德根亦須將金融機構之現金、存簿及印章交出。 被告馬福輝甚至向被繼承人馬德根恫稱：若不搬回臺北市 重慶北路住處予被告馬福財、馬福輝、馬詹美等人同住， 就要對其女性友人周謝美不利等語，又被告馬福輝實際上
也確實打了周謝美耳光，故被繼承人馬德根為了保護其友 人周謝美，迫於無奈只好搬回臺北市重慶北路住處。 ㈤退萬步而言，被告馬福財移民國外十幾年未盡照顧被繼承 人馬德根及被告馬詹美夫妻二人之義務，直到被繼承人馬 德根健康欠佳、行動不便時，便處心積慮，開始與被告馬 福輝、馬福裕暗自計劃共謀侵吞被繼承人馬德根及被告馬 詹美夫妻之財產，藉故就近照顧為由，要求被繼承人馬德 根搬至臺北市重慶北路住處，實際為就近監控圖利自己， 惡行由此可見。
㈥被繼承人馬德根因不滿被告馬福財、馬福輝二人之上開行 為，乃於100 年5 月30日，趁原告蔡佳螢至臺北市重慶北 路住處照顧被繼承人馬德根時，乃以電話邀集訴外人周謝 美、馬李清香、原告馬福惠三人在臺北市士林區中山北路 之麥當勞碰面。被繼承人馬德根當時便向訴外人周謝美哭 訴，伊擔心財產均遭被告馬福財、馬福輝二人拿走，且先 前被繼承人馬德根已經贈與被告馬福財、馬福輝二人不少 之財產，而被告馬福財、馬福輝二人之行為實在令伊不滿 與心寒，被繼承人馬德根竟被最疼愛的二人如此「威嚇逼 迫」，乃決定以書立遺囑之方式，預先將遺產作分配，並 前往證人即代書王福祥位於臺北市○○路000 巷00號之啟 達地政士事務所內書立系爭遺囑。
證人王福祥於鈞院審理時雖證稱：「（當天馬德根有無在事 務所立遺囑？）馬德根有寫，但是沒有寫完，說要回家寫。 」等語（見鈞院102 年2 月26日言詞辯論筆錄），然當時被 繼承人馬德根確實係依照證人王福祥所草擬好並由其女兒而 以電腦打字後列印出來之遺囑初稿抄寫於紙張上，且當日即 將遺囑原本交由證人王福祥保管，證人王福祥上開證述內容 與事實稍有出入。否則為何該等遺囑初稿即已指明由證人王 福祥為遺囑執行人？再者，證人王福祥於鈞院審理時亦證述 伊確曾有保管系爭遺囑，但嗣後原告馬福惠又向其妻取回等 情明確，並有原告馬福惠出具之聲明書在卷可參，則證人王 福祥為土地代書，倘若被繼承人馬德根並未在其事務所內將 遺囑書寫完畢並交付與伊保管，在伊無法確認系爭遺囑是否 為被繼承人馬德根所親自書寫之情況下，證人王福祥豈會任 意收受並保管該遺囑？實有違常情。另參以證人王福祥於鈞 院審理時證稱伊認識馬德根二十幾年，亦曾為被告馬詹美辦 理不動產移轉登記業務，且與原告馬福惠、被告馬福財、馬 福輝均認識甚久等情，證人王福祥極有可能因為不願意於本 件訴訟中作證而得罪兩造，而為上開避重就輕之證述。 被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕等人主張系爭遺囑遭
馬德根作廢乙節，並非事實，實係出於虛構：
㈠本件被告馬福財、馬福輝、馬福裕三人於開庭時均主張其 等有將被繼承人馬德根作廢系爭遺囑之方式等情告知訴訟 代理人逄紹峰律師，而被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬 福裕四人於101 年10月23日所提出之民事答辯⑴狀第3 頁 第5 行即主張「原告所稱被繼承人『馬德根』之自書遺囑 ，早已為被繼承人『馬德根』生前取回並親自撕毀，原告 心知肚明，無法提出遺囑正本證明」等情，然被告馬福裕 卻於101 年10月26日於鈞院另案101 年度訴字第304 號侵 權行為損害賠償事件開庭時到庭作證，卻證稱：「（遺囑 有無作廢？）有。」、「（如何作廢？）我父親有用碎紙 機的習慣，他當著我們三個人的面說把他放到碎紙機裡面 去，就這樣作廢。」等語，被告馬福裕自承有將馬德根作 廢系爭遺囑之方式告知其訴訟代理人等情已如前述，則何 以其訴訟代理人於本案所提出之答辯狀內所為有關馬德根 作廢系爭遺囑之方式，卻與被告馬福裕於另案證述之內容 不同？顯有違常情。況被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬 福裕四人之訴訟代理人於鈞院101 年11月9 日審理時亦當 庭陳稱：「被繼承人在100 年8 月11日已經撕毀該紙遺囑 ，請求駁回原告之訴。」等語，亦明顯與被告馬福裕之陳 述內容不一致。再由被告馬福財、馬福輝與被告馬子琁間 於100 年12月22日對話之錄音譯文可知，當時被告馬福財 係向被告馬子琁稱：「所以，怎樣，本來遺囑已經過入了 ，阿公想一想不對，才叫我們兩個人進去，拿那張遺囑出 來，他說他有寫一張遺囑，給你媽媽和你叔叔福惠，他說 但是這遺囑你們不要知道，因為知道內容你們一定會憤慨 ，他把它撕破，遺囑就把它撕掉，正本就把它撕掉。撕掉 我們也不知道內容，我們也不知道那張到底寫怎樣，因為 阿公不希望我們知道，因為我們知道一定會…，是阿公往 生以後，在整理他的遺物，福裕叔叔才發現到的一張影印 的。影印的法律沒有效果，才知道喔原來你們做這事。」 、「本來這件事就，反正正本撕掉了就當作沒有這件事。 」等語；且由被告馬福財、馬福輝與原告馬福惠間於100 年12月8 日對話之錄音譯文可知，當時被告馬福財係向原 告馬福惠稱：「我現在說她利用你什麼你聽就好，他利用 你什麼事情我都跟你說，就像是她對你挑撥，利用你叫阿 公寫遺囑，這我們早就知道了，我們為什麼會知道，因為 老爸為了這些兄弟不強強滾，所以他去寫之後就叫你去拿 回來，拿回來之後他才叫我和福輝進去，跟我說他有寫遺 囑這件事情，但是他認為說這樣做不妥當，為什麼，因為
造成你們兄弟吵架互砍打架，對不對，所以他把它撕掉， 已經撕掉。」、「那個正本老爸早就撕掉。」、「對啦對 啦，因為撕掉這個事情，你們也不可能再翻案了，那就算 了，也不去檢舉這件事情，但是我們心裡感覺說你可能還 沒覺醒，啊還沒覺醒現在就說給你了解，因為你，我相信 你也都問過了，遺囑一定要正本才可以辦，我想你應該問 過了，你不能辦表示說佳螢煽動你的目的已經達到了，… 。為什麼不能辦，因為你模仿老爸的字就是偽造文書，我 現在就跟你講，你如果有這個想法，你一樣要打消這個念 頭，為什麼…，接下來，因為偽造文書這是屬於刑事罪， 再接下來，這這這侵占罪。」等語，且當時被告馬福輝亦 向原告馬福惠稱：「早就撕掉！」、「撕掉就好啦。」等 語，而被告馬福輝於鈞院審理時亦陳稱：「這三人等他往 生後，一定不會孝順媽媽，為了兄弟間的和樂，決定要把 遺囑撕毀。」、「在他們提告之前，我們已經告訴他們遺 囑已經撕毀。」等語（見鈞院102 年3 月26日言詞辯論筆 錄），可見被告之訴訟代理人、被告馬福財、馬福輝二人 先前均係主張系爭遺囑係遭馬德根撕掉或撕毀，但事後發 現被告馬福裕於另案已出庭作證證述系爭遺囑已遭馬德根 以放入碎紙機之方式作廢等語，始改稱馬德根係以將系爭 遺囑放入碎紙機之方式作廢遺囑云云。
㈡原告訴訟代理人於鈞院審理時，請求將錄音譯文提示予被 告馬福財閱覽，並詢問是否為其與被告馬子琁間之對話內 容，被告馬福財不但沈默一段時間，遲未回答該問題，且 竟稱：「前面部分記憶有點模糊，後面的部分沒有錯。」 等語（見鈞院102 年3 月26日言詞辯論筆錄），且經鈞院 當庭播放該錄音光碟後，被告馬福財亦無法確認該內容是 否為其與被告馬子琁間之對話內容，實有違常理。再者， 被告馬福財、馬福輝於100 年12月8 日亦曾向原告馬福惠 自承被繼承人馬德根確實有書立遺囑分配給原告馬福惠、 蔡佳螢二人，而遺囑作廢方式明確指出是當著被告馬福財 、馬福輝二人面前撕掉。蓋此無非係因該段對話內容所涉 及有關系爭遺囑之作廢方式，並非被告馬福財、馬福輝、 馬福裕在鈞院審理時所陳述係以放入碎紙機之方式作廢， 可見被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬福裕等人，甚至其 等之訴訟代理人對於系爭遺囑究係遭馬德根以親自撕掉之 方式作廢？抑或是以放入碎紙機之方式作廢前後陳述明顯 不一致，故被告馬福財、馬福輝、馬福裕等人之陳述是否 屬實，即非無疑。又被告馬福財、馬福裕二人既主張有將 馬德根作廢系爭遺囑之方式告之其訴訟代理人，衡情，被
告馬福財、馬福輝、馬福裕等人之訴訟代理人實不可能故 意違反被告馬福財、馬福輝、馬福裕等人之意見，而為不 同之主張。倘若馬德根確實有在被告馬福財、馬福輝、馬 福裕三人面前將系爭遺囑作廢，何以被告馬福財、馬福輝 、馬福裕三人就作廢之方式會有如此不一致之陳述？實有 悖於常情。另據被告馬福輝雖於鈞院審理時陳稱：「（有 無將遺囑作廢方法告訴律師嗎？）時間太久，我忘記了。 」等語（見鈞院102 年3 月26日言詞辯論筆錄），然此顯 係避重就輕之詞，蓋其等既係主張系爭遺囑已遭馬德根作 廢，則對於馬德根於何時、何地、何方式將系爭遺囑作廢 ，實不可能未與其訴訟代理人討論此部分之案情。則被告 馬福財、馬福輝、馬福裕三人及其訴訟代理人對於馬德根 將系爭遺囑作廢之方式所為之陳述及主張，前後顯然不一 致，且互核歧異，益徵被告馬詹美、馬福財、馬福輝、馬 福裕等人主張系爭遺囑遭馬德根作廢乙節，並非事實，實 係出於虛構。
綜上，原告本於履行遺囑之法律關係，請求被告馬詹美、馬 福財、馬福裕、馬福輝、馬大鈞、馬子琁等人應於系爭土地 辦畢繼承登記後，將系爭土地所有權應有部分各二分之一移 轉登記予原告二人。並為起訴聲明：㈠被告馬詹美、馬福財 、馬福裕、馬福輝、馬大鈞、馬子琁應依馬德根於民國一百 年五月三十日所立之遺囑，將被繼承人馬德根名下，坐落台 北市○○區○○段○○段○○○○○地號，面積為一百二十 二平方公尺之土地及台北市○○區○○段○○段○○○○○ 地號，面積為二百九十三平方公尺之土地，分歸原告馬福惠 繼承應有部分二分之一。㈡被告馬詹美、馬福財、馬福裕、 馬福輝、馬大鈞、馬子琁應依馬德根於民國一百年五月三十 日所立之遺囑，將被繼承人馬德根名下，坐落台北市○○區 ○○段○○段○○○○○地號，面積為一百二十二平方公尺 之土地及台北市○○區○○段○○段○○○○○地號，面積 為二百九十三平方公尺之土地所有權應有部分二分之一，移 轉登記予原告蔡佳螢。㈢訴訟費用由被告共同負擔。㈣願供 擔保請准宣告假執行。
三、被告答辯意旨略以：
被告馬詹美、馬福財、馬福裕、馬福輝辯稱： ㈠原告所稱被繼承人馬德根之自書遺囑，早已為被繼承人馬 德根生前取回並親自撕毀，依法廢棄撤回，原告心知肚明 ，無法提出遺囑正本證明：
⒈被繼承人馬德根在馬福財、馬福裕、馬福輝三人面前， 當場破毀該遺囑正本，依法撤回作廢該紙遺囑：
⑴被繼承人馬德根與被告馬詹美生有被告馬福財、訴外 人馬福春（其妻為原告蔡佳螢，生有被告馬大鈞、馬 子璇）、原告馬福惠、被告馬福裕、馬福輝等五子。 被繼承人馬德根夫妻於79年以前，係與被告馬福財、 馬福輝2人共同居住在臺北市○○○路0 段000巷00○ 0 號之舊屋（20多年前即已分配予被告馬福財、馬福 輝），自81年起始改住「劍潭」諾貝爾大廈（該屋為 被告馬福輝所購，因母親有腿疾，該屋有電梯對其生 活較方便），後於100 年時因父母年歲甚高須人照顧 ，乃想與被告馬福裕及馬福財、馬福輝共同居住故決 定搬回舊屋。豈知於100 年6 月8 日被繼承人馬德根 夫妻搬回重慶北路後，隔日即100 年6 月9 日召開家 庭會議，討論5 房子女應如何照顧奉養父母事宜，詎 原告馬福惠與其妻馬李清香、原告蔡佳螢等三人，不 但不願討論，反而當場向父母大聲吵鬧要求，因其等 分得「哈密街」新蓋的房屋早已賣掉，故要求把早於 20年前即已分配給原告馬福財、馬福輝二人之重慶北 路舊屋房地，再行分配給他們，被告馬詹美非常生氣 因而血壓升高，被繼承人馬德根更覺得他們貪得無厭 ，並制止他們三人不要吵鬧，惟其等竟不理會，讓被 繼承人馬德根夫妻感慨萬千、傷心難過！且在以後固 定輪值各房照顧陪伴父母親之日子，原告馬福惠與蔡 佳螢皆是匆匆來去、應付敷衍，被繼承人馬德根對其 等貪婪自私之行為已了然於胸。
⑵被繼承人馬德根因原告馬福惠與其妻馬李清香、原告 蔡佳瑩等3 人處心積慮共謀爭奪家產，於100 年5 月 底挑撥哄騙其立遺囑後，並於同年6 月9 日再同聲一 氣無理索求重新分配重慶北路房屋，導致被告馬詹美 血壓昇高，被繼承人馬德根出言制止其等竟不聽，令 被繼承人馬德根生氣、傷心難過不已，且原告馬福惠 嗣後還曾拒絕提供被繼承人馬德根新光醫院檢查報告 資料，更曾當面拒絕被繼承人馬德根要求每月拿出新 臺幣（下同）5,000 元零用奉養金，其3 人故意隱瞞 被繼承人馬德根之病情，被繼承人馬德根徹底看穿他 們陰謀後，非常寒心，且預料他百年後原告馬福惠、 馬李清香、蔡佳瑩等絕不會照顧奉養母親，即於100 年8 月11日要被告馬福財、馬福裕及馬福輝三人至其 房間，臉色沉痛地告知大家：「自從他們夫妻2 人於 6 月8 日搬回到重慶北路之後，這2 個月期間所發生 之事情，終於讓他們夫妻徹底看清楚馬福惠和馬李清
香及蔡佳螢三人的野心及計謀，刻意將他的病因隱瞞 拖延治療，沒有告訴家族其他成員，也反對讓他們夫 妻落葉歸根回到舊屋並與其他孩子同住，因為就是在 他搬回來前曾遭馬福惠與馬李清香、蔡佳螢他們三人 哄騙挑撥，曾寫給他們一張分產遺囑，所以心想讓父 親早日往生以快速早日讓遺囑生效，達到其爭產目的 ，其等心肝有夠狠毒，讓他非常心寒，其實在他寫下 該份遺囑後沒多久，看到他們露出真面目又要吵鬧要 房屋，就已經非常後悔！所以他在7 月中就堅持要馬 福惠到王福祥代書處取回遺囑正本，他非常後悔寫這 遺囑，因為如此反而等他走後無法讓兄弟和樂，現在 更已看穿馬福惠他們根本不會拿錢照顧孝順父母，在 他走後更不會去照顧母親，他決定要作廢遺囑！」等 語，於是在被告馬福財、馬福裕、馬福輝三人面前， 當場破毀該遺囑正本，依法撤回作廢該紙遺囑，依民 法1222條之規定，遺囑人故意破毀遺囑，其遺囑視為 撤回。故原告稱有被繼承人馬德根之遺囑影本，請求 被告履行遺囑，辦理繼承登記及遺贈云云，因該遺囑 正本早已為被繼承人馬德根生前取回，並早已依法廢 棄撤回，自無遺囑之存在及效力可言！原告所述云云 無法舉證證明，亦無所據。
⒉原告無法提出所稱被繼承人馬德根之自書遺囑正本，即 無法證明該遺囑文書形式存在之證據力及效力。況退一 步言，原告亦自承「遺囑正本已交回被繼承人，被繼承 人其後亦拒絕原告要求閱覽交付之」，足證被繼承人馬 德根生前取回自書遺囑，確係為廢棄撤回該遺囑！而被 繼承人破毀遺囑，亦有兩造家人先前於他案到庭證明， 原告主張履行遺囑云云，實無可採：
⑴按民事訴訟法第277 條規定「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任」。而最高法院17年 上字第917 號判例亦揭示指出「民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求。」。查本件原告馬福惠、蔡佳螢起 訴主張有利於己之遺囑權利，依民事訴訟法第357 條 規定私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第352 條更規定私文書應提出其原本，故原告依法自須提出 該遺囑之原本，證明其迄今存在且有效力，否則即係 根本欠缺形式證據之存在！本件原告馬福惠、蔡佳螢
起訴至今始終未能提出該遺囑原本，按主張權利存在 之人應就權利發生、存在之事實負舉證之責任，即應 由原告提出該遺囑之原本，由原告負舉證責任，被告 對該影本之真正有爭執，即亦對原本之存在有爭執， 故依前述民事訴訟法證據法則及實務見解，原告自須 提出該遺囑私文書之原本，證明其迄今存在，否則即 根本欠缺形式證據之存在，遑論其他？原告未能舉證 與不符書證證明程序，至屬無疑。
⑵退一步言，本件被繼承人馬德根因看穿原告馬福惠與 其妻馬李清香、原告蔡佳瑩3 人處心積慮共謀爭奪家 產，被繼承人馬德根更於生前即預料其百年後，原告 馬福惠、馬李清香夫妻、原告蔡佳瑩等絕不會照顧奉 養母親，反而會機關算盡、獨占侵吞其夫妻財產，被 繼承人馬德根生前後悔立囑，為廢棄撤回該遺囑，始 乃命原告馬福惠取回其自書遺囑，此亦有原告馬福惠 於102 年2 月26日開庭時自承「遺囑正本取交予被繼 承人，被繼承人其後亦拒絕原告馬福惠要求拿取及閱 覽之」，應可堪認！按此足證被繼承人馬德根決定廢 棄撤回該遺囑，否則其何以要無故取回？否則其何以 拒絕原告馬福惠要求拿取及閱覽之？果非如此，大可 交原告馬福惠保管或查看。
⑶按原告馬福惠、馬李清香夫妻、原告蔡佳瑩等欲處心 積慮、欲獨占侵吞財產，被繼承人馬德根發現其包藏 禍心，除決定廢棄撤回該遺囑，其後併將其名下銀行 現金存款（甚至於包含借名原告馬福惠之五信存款） 全部提領贈交兩造老母親馬詹美，以確保照顧其配偶 馬詹美晚年生活無虞！按原告馬福惠、蔡佳瑩等於被 繼承人馬德根過世後，欲獨占侵吞被繼承人夫妻財產 之惡行劣狀，果如被繼承人馬德根生前所料，一一發 生，此亦有鈞院101 年訴字304 號判決、101 年訴字 966 號判決可證。
⑷末查，原告所執該遺囑影本既載有分配方式、保管、 執行，既已為被繼承人馬德根生前取回正本，被繼承 人顯然決定廢棄撤回該遺囑！且被繼承人馬德根生前 除取回遺囑並破毀作廢外，更且併將其名下銀行現金 存款（包含借名原告馬福惠之五信存款）全部提領贈 交被告馬詹美。按民法第1221條規定「遺囑人於為遺 囑後所為之行為與遺囑有牴觸者，其牴觸部份，遺囑 視回撤回。」，故就此綜合判斷，被繼承人馬德根生 前其所為行為，殆與其原告所執該遺囑影本內容全然
牴觸不符，被繼承人廢棄撤回該遺囑，洵屬無疑！ ⒊民法第1199條規定，遺囑自遺囑人死亡時發生效力，故 遺囑人死亡時，遺囑須確實存在，否則該遺囑自始即不 發生效力。
⑴查被繼承人馬德根前縱曾前往王福祥代書處，惟據證 人王福祥代書代擬系爭遺囑之草稿，當時亦未列原告 蔡佳螢為該遺囑之繼承人，王福祥代書亦無法確認原 告於本案所指稱之遺囑影本，是否確為被繼承人馬德 根所親書？亦不知該取回遺囑何在？亦證明無遺囑正 本無法依此辦理繼承登記！按證人王福祥代書其所述 無法證明遺囑人死亡時，遺囑原本猶確實存在而生效 ，至屬明確，次查，被繼承人馬德根生前基於種種因 素，如原告蔡佳螢於本非法定繼承人本無繼承權，又 為使其繼承人能公平繼承土地，維繫家族和樂，而毀 棄該遺囑，衡之情理亦屬符合可能。
⑵次查，原告所稱自書遺囑影本（系爭遺囑），上載「 本人百年後財產按下列分配：座落台北市○○區○○ 段0 ○段00000 ○00000 地號土地由馬福惠、蔡佳螢 平均繼承，本遺囑未交代之財產由全體繼承人平分， 馬福春已死亡，其應繼分由孫代位繼承。」等語，惟 查原告蔡佳螢本非法定繼承人，本無繼承權，何來所 謂之平均繼承？原告稱此為「遺贈」，無法證明，更 查台北市○○區○○段○○段00000 ○00000 地號土 地，係被繼承人馬德根基於夫妻贈與方式自其配偶馬 詹美處取得，係被繼承人馬德根名下登記土地之精華 ，被繼承人馬德根倘以平均繼承或遺贈處理該土地， 再給媳婦，實亦難撫平配偶馬詹美？被繼承人馬德根 事後反悔毀棄該遺囑，衡之情理亦屬符合可能。 ⑶再退步言，倘依原告所稱系爭遺囑請求上揭土地登記 ，則其是否將侵害本件繼承人繼承權特留分之情事， 及是否無須扣減遺贈（民法第1223至1225條參照）？ 原告對此並未詳細說明，其主張移轉或遺贈1/2 ，疑 雲滿樓，顯於法不合。
㈡本件被告馬大鈞、馬子琁為原告蔡佳螢之子女，利害一致 ，前於兩造母親馬詹美請求蔡佳螢返還大台北銀行借名定 存時（見鈞院101 年訴字966 號判決），該2 人即虛偽陳 述，本件遺囑訴訟，其2 人雖與原告勾串認同原告之請求 為有理由，惟本件基於公同共有關係所涉訴訟為必要共同 訴訟，依民事訴訟法56條第1 項第1 款之規定，該共同訴 訟人中一人之行為不利於全體者，對於全體不生效力。故
本件被告馬大鈞、馬子琁為訴訟標的之認諾或不利陳述， 對全體被告不生效力。
㈢本件原告不僅曾自承遺囑正本已交回被繼承人，且被繼承 人其後亦拒絕原告要求閱覽交付之，復依原告所提出100 年12月22日之對話錄音譯文所述，更足堪認定該遺囑正本 早已被破毀撤回：
⒈對話錄音譯文更足堪認定該遺囑正本早已被破毀撤回： 按原告提出「100 年12月22日」之對話錄音及譯文，查 該對話錄音，其談話事由為：被告馬福財、馬福輝向被 告馬子琁說明遺產分配，而且內容完全係針對該遺囑已 被破毀乙事！此錄音係於本件涉訟前六個月秘密錄下， 然於錄音當時，被告馬福財、馬福輝等人完全無法知悉 將被錄音，更無法預見其等當時對話將來有成為涉訟證 據，故被告馬福財、馬福輝向同是被告之馬子琁說明「 遺囑已被破毀」絕非矯揉造作，其所言應屬真實！被告 於當時即本件涉訟前6 個月已誠實明白表示「該遺囑正 本確實已遭被繼承人馬德根破毀，父親是為維護家族之 和樂及避免兄弟憤慨鬩牆，被告馬福財、馬福輝亦出於 維護兄弟情誼及避免鬩牆因素，不願再對此事再加以提 及，並希冀此事能到此告一段落，將面子留住。」，合