臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第169號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 朱志榮
選任辯護人 簡旭成律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第488
號），本院判決如下：
主 文
朱志榮踰越安全設備竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、朱志榮意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意，於民國 102年1月22日17時許，使用不詳之人所有之鋁梯1 座，架在 基隆市○○區○○街000○0號余美智所圈養之養雞場鐵絲圍 網上，以攀爬踰越該屬於安全設備之鐵絲圍網侵入該養雞場 ，再進入養雞場內之雞舍，徒手竊取雞隻1 隻，得手後正欲 離去之際，為聽聞雞叫聲前來察看之余美智撞見，並報警查 獲上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 查官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。查證人即被害人余美智於警詢之陳述，係被 告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，且經被告 朱志榮之辯護人爭執其證據能力，經核該言詞陳述並無因與 在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則依前揭規定 ，應認不具有證據能力。
二、本判決引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且 亦查無依法應排除其證據能力之情形，自有證據能力。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告朱志榮於偵訊及本院準備程序暨審 理時坦承不諱，核與證人即被害人余美智於本院審理時證述 之情節相符，此外復有現場及鋁梯暨雞屎鏟照片9 張（偵查 卷第11至13頁，本院卷第20至21頁）附卷可稽，並有鋁梯1 座扣案為憑，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。本案
事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠被告踰越之鐵絲圍網，依卷附現場照片所示（偵查卷第12頁 ），雖以鐵條及鐵絲網構成，而非如牆垣係用土磚作成，然 具有相當高度，已高於被告之身高，自屬因防閑而設置，並 固定於地之安全設備（最高法院45年台上字第210 號判例要 旨參照）。又按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已 否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己 所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸 ，或行竊時被人撞見，將竊得之物擲棄，仍無妨於該罪之成 立（最高法院17年上字第509 號判例、71年度台上字第1560 號判決要旨參照）。查被告朱志榮及被害人余美智均稱被告 當時已用手拿著雞，遭發現後才將雞放掉等語（偵查卷第29 頁正反面，本院卷第111 頁、第129至130頁），可見被告進 入雞舍後，已拿起余美智所有之雞隻1 隻而將該雞隻移歸自 己持有，則縱使被告其後因遭余美智撞見而將雞隻放下，亦 無礙竊盜既遂罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第321 條 第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。
㈡變更起訴法條
⒈公訴意旨另稱：被告於上揭時、地竊得雞隻1 隻後，因雞隻 驚嚇驚叫，余美智發覺有異，前往察看，看見被告手中抓住 一隻雞，被告為脫免逮捕，隨即放下雞隻，拿起鋁梯攻擊余 美智，余美智則持起雞舍內之雞屎鏟回擊，被告反遭余美智 擊傷額頭，余美智報警當場逮獲被告。因認被告涉犯刑法第 329 條之準強盜罪嫌。
⒉訊據被告堅詞否認有何準強盜犯行，辯稱：我偷雞被發現後 ，余美智先拿鐵條打我，我才拿鋁梯反抗她，但是沒有打到 她，應該沒有準強盜等語。
⒊按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為 防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為 ，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為， 乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序， 雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶 奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為 一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強 盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫 行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造 成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同 評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行 為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫
所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必 於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人 難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀 不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630 號 解釋理由書參照）。因而，行為人於竊盜、搶奪之時或行為 完成後，縱有為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以 強暴、脅迫之行為，若其所施用之強暴、脅迫行為，尚未達 於使人難以抗拒之程度，即不得以刑法第329 條之準強盜罪 相繩（最高法院98年度台上字第2835號判決參照）。 ⒋經查，證人余美智於本院審理時證稱：我聽到雞叫聲前去察 看，看到被告拿著雞，我問被告拿雞做什麼，被告就將雞放 下，然後拿梯子要弄我，因為醫生有嚴重警告我不能摔跤， 所以我就拿我的雞屎鏟希望把他的手打痛，讓他沒有辦法拿 梯子來戳我，但是雞屎鏟的柄太長，我沒有辦法控制得很準 ，所以打到被告的頭，被告的頭就流血了，我沒有被被告的 梯子打到，我也沒有受傷；（問：究竟是被告先拿鋁梯然後 妳才拿雞屎鏟，還是妳先拿雞屎鏟被告才拿鋁梯？）老實說 我也不是很確定，但我不能跑，也不能摔跤，所以我看見他 在那邊不走，我發現我沒有辦法保護我自己，我怎麼辦，如 果他一推我就跌倒，所以我就拿雞屎鏟。（問：妳拿雞屎鏟 以後發現被告怎麼也拿鋁梯？）對，他拿鋁梯就是要擋我， 我怕他撞到我，所以我也跟他保持距離，我是希望被告手受 傷，很痛拿不動鋁梯等語（本院卷第127至134、136至137頁 ）。可見余美智並無法確認被告有無先持鋁梯欲攻擊渠，則 被告辯稱係余美智先拿取鐵條伊才拿取鋁梯等語，容非不可 採信。而縱使被告在余美智拿取雞屎鏟後亦拿取鋁梯欲回擊 ，惟證人余美智證稱：我身高約155 公分，年紀70多歲，脊 椎骨曾開過刀，行動不能很迅速，動作也不能太大，也不能 走快等語（本院卷第133至134頁），可見余美智之年歲已高 ，身材又非高大，行動亦非迅速敏捷，則在此情況下，余美 智既仍有足夠時間拿取雞屎鏟，並以雞屎鏟揮打被告，造成 被告頭部受傷流血，而渠本人則未受傷，自難認被告拿取鋁 梯欲攻擊余美智之行為已達使余美智難以抗拒之程度。則被 告所為，尚難構成準強盜。
⒌被告踰越屬安全設備之鐵絲圍網進入雞舍竊取雞隻，係犯刑 法第321條第1項第2 款之踰越安全設備竊盜罪，已如前述， 然檢察官認被告係涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，且認 被告因脫免逮捕而當場施以強暴係涉犯刑法第329 條之準強 盜罪嫌（起訴書所犯法條欄雖認被告所為涉犯竊盜、準強盜 2 罪，應予分論併罰，惟公訴檢察官業已當庭更正適用法條
僅為刑法第329條之準強盜罪嫌〈本院卷第109頁〉，基於檢 察一體原則，應以公訴檢察官到庭陳述為準），均有未洽， 惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 ㈢爰審酌被告不思以正當途徑賺取所需，竟擅自竊取他人財物 ，所為殊不足取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且已當 庭向被害人道歉，被害人並表示願意原諒被告，給予被告自 新機會，暨衡酌被告本件竊得之財物價值非鉅，及被告之教 育程度為小學畢業、家境貧寒等一切情狀，從輕量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 ㈣扣案鋁梯1 座，雖為被告供本件竊盜犯罪所用之物，惟被告 於警詢及偵訊均供稱該鋁梯係其在基隆市○○區○○街000 號同發興水電公司後方竊得，自難認該鋁梯係被告所有，爰 不依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又本件起訴書 雖有載明該鋁梯係被告所竊得，惟係在鋁梯2 字之後以括弧 加註，且未記載被害人為何人，證據欄亦未列載被告竊取鋁 梯之證據，顯見被告是否另涉竊取鋁梯，並未在本件之起訴 範圍，本院自不得審理，此由本件刑事案件報告書第二點記 載「犯罪嫌疑人朱志榮涉嫌竊取鋁梯部分，本分局俟製作被 害人筆錄後，再行報請貴署偵辦，特此敘明」等語，亦可見 檢察官將另待警方調查移送後，再就被告是否涉犯竊取鋁梯 另行偵辦處理，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，刑法第321條第1項第2款、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃佳權到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 王福康
法 官 高偉文
法 官 曾淑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 2 日
書記官 陳永祥
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
附錄論罪法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。