臺灣彰化地方法院民事判決 八十九年度重訴字第九一號
原 告 宏邦營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 阮春龍律師
被 告 彰化縣政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃文玲律師
複代理人 陳忠儀律師
劉淑華律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾玖萬玖仟貳佰壹拾捌元，及自民國八十九年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十六；餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾參萬元為被告預供擔保後得為假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣肆佰伍拾玖萬玖仟貳佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）六百九十八萬七千二百七十三元，及自起訴狀繕 本送達被告之翌日（即民國八十九年四月十四日）起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願提供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十四年三月十日與被告訂立承攬合約，承攬被告彰化市公兒二公園 地下停車場新建工程（土木部分），原約定承攬酬金為五千五百萬元，經變更設 計後總金額變更為五千八百九十六萬四千四百九十一元，系爭工程原告依約施作 完畢並經被告驗收合格在案，原告向被告請領工程款，被告除扣留保留款外，再 無端以原告施工逾期為由扣除六百九十八萬七千二百七十三元，經原告協調陳情 ，被告均置之不理，不得已訴請被告給付工程尾款。二、被告主張依合約書第四條之約定，原告應於三百工作天內完成，又被告於原告報 請驗收請款時，被告主張依合約書第二十三條逾期責任之約定，原告若無法於第 四條期限內完工，每過期一天須扣除總價千分之三之規定，經被告核計原告遲延 三九．五天，故應扣工程款六百九十八萬七千二百七十三元。三、變更設計期間不可計入工期：
㈠依合約書第十五條第二款工期延長之約定，因甲方（即被告）之延誤及甲方（即
被告）之影響致不能工作時，得照實際情況延長工期。被告就該地下停車場工程 原設計之車道出入口本位於彰化市○○○○街，經當地居民陳情，乃變更設計將 出入口移至和平十一街和六街交叉路口，被告依協商結果辦理工程變更設計，至 八十四年五月三十一日經被告之工務局核准。自八十四年三月十五日開工至同年 五月十一日為被告內部變更設計期間，此有被告所委任之黃同德建築師回函可稽 ，自原告於八十四年三月十五日申報開工至同年五月十一日申報停工止，此段期 間係因被告變更設計致不能工作，在變更設計期間因尚未准照，原告依法不得施 工，且變更車道出入口涉及結構變更，在被告未提出新設計圖前，原告事實上亦 無法施工，故依合約書第十五條之約定，此段期間應不可計入工期。 ㈡被告主張依各機關辦理公有建築物作業要點第三十條之規定：「工程因故停工時 ．．．．停工報告奉權責主管機關核復備查後生效。」，被告因而主張就工程開 工後未曾核准因變更設計准予停工，故變更設計期間仍應計入工期。惟查，該規 定既名為作業要點，即屬上級行政機關對下級行政機關作業程序規定，並非第三 人即原告遵守該規定。又變更設計是定作人決定之行為，因變更設計而無法工作 為可歸責於被告事項，自應加長工期。另變更設計執照，被告工務局於八十四年 五月三十一日准照。
㈢按一般地下室工程若設計以筏式基礎施工法施作，地下室開挖深度相同，於完成 底層施工後再於其上建造水箱梯間等工作物。而系爭地下室工程因宥於被告經費 之限制，為節省費用，該地下室設計未以筏式基礎施工法，故每區開挖深度不同 ，原告因而無法於變更設計完成前開挖施工。且被告變更設計項目繁多，舉其大 者並影嚮施工計有六部分：
⒈原廢水池三處設計刪除，有無廢水池設置，其地下室開挖深度及結構即不同。 ⒉增加由一樓通往地下室之殘障坡道設計一處，設計變更後地樑與地樑間距由二 五八公分變成一六七公分。
⒊樓梯位置變更。
⑴原設計共有四座樓梯，變更設計後增建為五座樓梯且樓梯位置均變更，則因 樓板所預留做為梯口位置變更，其樓板結構設計亦需變更。 ⑵原設計圖Ｄ梯位置遷移，有梯間設置部份地基開挖深度較深，故有無樓梯設 計開挖之深度不同。
⒋原設計通往隔鄰南北管地下室之參觀入口走道刪除，需增加ＲＣ牆。 ⒌甲車道出入口方向變更，於設計車道位置開挖深度變更。 ⒍變更設計後增加電梯一部柱子一根及ＲＣ牆影嚮開挖深度。 據前所述，因被告對該工程為重大變更，該變更影響建物全體結構需經建築師重 新全部檢討結構計算方能施工，設計變更已影響承攬人開挖深度建物結構及施工 成本，故於變更設計圖說完成並經核准前原告無法施工，依合約之約定自應延長 工期。
四、系爭工程於八十六年三月八日完工：
原告於八十六年三月八日完工，並於八十六年三月十日具文向被告申報完工。被 告於計算工期給付工程款之營繕工程結算驗收證明書上，就完工期限亦記載為八 十六年三月八日完工，足見雙方於訴訟就八十六年三月八日為完工日並無爭議。
五、複驗期間（二十七個工作天）應不計入工期： ㈠「工作之完成與工作之無瑕疵係屬二事，此就民法第四百九十條及第四百九十四 條參照觀之不難索解。是定作人於承攬人完成工作時雖其工作有瑕庛，仍無解於 應給付報酬之義務．．．」（最高法院七十三年台上字第二八一四號判決參照） 。
㈡原告於八十六年三月上旬完成系爭工作，而被告卻將八十六年八月十三日至九月 八日之複驗期間（即瑕疵修繕期間）計為工期，惟兩造並無將複驗期間計入工期 之約定，且任何工程均有瑕疵修繕問題，期間或長或短，次數或多或少不一，若 將修繕期間一體計入工期，對承攬人無異過苛。 ㈢原告於八十六年八月三十日向被告申報完成修繕，被告遲至同年九月八日才驗收 ，共計遲延十天，應折抵工期十日。
六、被告主張之違約金過高：
㈠原告並未逾期完工，被告不得擅扣工程款，已如前述，退一步言，縱認原告有逾 期完工，則依合約書第二十三條逾期責任，每過期一天應扣除工程總價千分之三 之約定，其性質應為損害賠償總額預定，則依該約定每日高達十七萬六千八百九 十三元之違約金亦屬過高，應予核減。
㈡按違約金是否過高，自應參酌當事人實際可能遭受之損害為標準（最高法院八十 五年度訴字第二０七七號判決參照），當事人約定契約不履行之違約金過高者， 法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，唯是否相當仍須依一般 客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害以為酌定標準，而債務已為一部履行 者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院八十五年度訴字第七六四號 判決參照）。
㈢原告就系爭工程已全部完成並經被告驗收使用，再被告就該建物之使用為文教推 廣目的並無經濟上使用為主，故縱有遲延，被告亦無經濟上損害，由其與原告於 八十四年三月十日簽訂合約後，因地上榕樹遷移等事致變更設計成後仍無法進行 工程，遷延至八十五年二月十七日才再復工，足證被告並未重視相差數日之工期 ，今於完工後再以逾期每日扣款高達十七萬餘元，實屬過高。 ㈣違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償契約不同，關於損害賠償之數額在當 事人間雖不妨於事前為預約，而其所約定之數額如果與實際損害顯相懸殊者，法 院自得以實際上所受損害為標準酌予核減（最高法院七十二年度台上字第一八六 八號判決參照）。約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思已任意給付， 可認為債務人自願依約履行者，不容其請求返還外，法院均得依民法第二百五十 二條之規定，依職權減至相當之數額（最高法院七十八年度台上字第四二四號判 決參照）。系爭工程因被告內部設計及榕樹遷移等事情，已逾越契約約定之開工 期限半年餘，且其主體建築為南北管館舍，並無對外營業獲利。縱使因原告工程 延誤，被告亦無經濟上損失，該合約之違約金既為損害賠償總額之預定，原告即 不負給付違約金之責任，被告迄今尚無法舉證明有何經濟上損害，即片面於給付 工程款尾款時，片面以最高額度計算違約金並扣除後再將餘額給付原告，依前揭 判決要旨所示，顯有違反契約。
參、證據：提出工程合約書、新增單價議定書、營繕工程結算驗收證明書、原告八十
六年三月十日宏字第０三一０號函、建照執照變更設計申請書各一件（以上均係 影本）及黃同德建築師事務所函影本二件為證。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利之判決，被告願提供擔保，請准宣告免為假執行。貳、陳述：
一、系爭工程總價原約定為五千五百萬元，但因變更設計後總金額變更為五千八百九 十六萬四千四百九十一元。又依系爭工程合約第二十三條之規定，未能於規定期 限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之三，是以工程總價五千八百九十六 萬四千四百九十一元計算，逾期完工每日應扣除工程款十七萬六千八百九十三元 。此經兩造於八十九年六月二十八日準備程序及九十年六月二十日筆錄表示均無 爭執。
二、本件工程合約金額為五千五百萬元，第一次變更設計後合約金額為五千八百九十 六萬四千四百九十一元，結算金額為五千七百七十萬三千一百零七元，因樓梯踏 面外側未施設部分扣款五千六百四十八元，故驗收總價為五千七百六十九萬七千 四百五十九元。扣除已付估驗款金額為四千零九萬八千二百九十三元，尚餘尾款 一千七百五十九萬九千一百六十六元，惟因原告逾期，被告扣除逾期罰款六百九 十八萬七千二百七十三元，故工程尾款實應付一千零六十一萬一千八百九十三元 ，再扣除保固金五十七萬六千九百七十五元，此有彰化縣政府動用經費簽呈及建 設局簽呈影本乙份為憑。
三、按雙方合約第二十三條規定：「由於乙方（即原告）之責任未能按第四款規定期 限內完工，每過期一天須扣除工程款總價千分之三。」。查本件工程原告於八十 四年三月十五日開工，八十六年三月十一日將完竣申報書送被告收文，此據合約 第四條約定：「以乙方（即原告）所提竣工報告之本府（即被告）收文日期為完 工日期」及原告向被告申報竣工函之收文日期為八十六年三月十一日之彰化縣政 府收文日期戳附卷可參，復查原告於八十九年九月十一日鈞院整理並協議簡化爭 點時主張八十六年三月十一日為完工日，被告爰依民事訴訟法第二百七十條之一 第三項規定，主張原告應受其拘束，就此部份被告不同意其變更主張；被告主張 至八十六年三月十一日為完工日應已確認。依上開說明，足認系爭營繕工程結算 驗收證明書記載完工日期為八十六年三月八日應係竣工日，該記載應係誤載，而 八十六年三月八日應係原告向黃同德建築師事務所提竣工日，並非完工日期。四、原告主張八十四年三月十五日因里民陳情，停車場出入口平和十四街改為平和十 一街與六街交叉口變更設計，並以黃同德建築師事務所八十六年八月十八日（八 六）建同字第四九號函：「原告八十四年三月二十日至八十四年五月十一日期間 為本工程辦理變更設計階段」為據，稱八十四年三月十五日起至八十四年五月十 一日為變更設計階段，應不得計入工期等語，惟查： ㈠八十四年三月十五日開工起至八十四年五月十一日止，原告並未向被告申請停工 ，又無其他不可施工之理由，此段期間自應得計入工期，此段期間經核算共計為
三十八個工作天。
㈡又按各機關辦理公有建築物作業要點第三十條規定：「工程因故停工時，主辦工 程機關於接獲承包商停工、延長工作天或不計工作天之申請書後，應查核其原因 及日期是否屬實，詳填工期明細表及晴雨表，簽請主辦工程機關首長核准，並將 停工報告於七日內報請審監機關備查，並副知主計或其他相關單位。停工報告奉 權責主管機關核復備查後生效。」，查原告係於八十四年五月十一日始向被告申 請停工，此有原告向被告申請停工之收文日期為八十四年五月十一日之彰化縣政 府收文日期戳為憑，被告迨至八十四年六月二十七日以彰化縣政府八四彰府工土 字第一一三五九六號函核覆允許原告停工，該停工之起算日應以原告申請之次日 即自八十四年五月十二日起計算，故自八十四年三月十五日至八十四年五月十一 日應計入工期甚明。
㈢又系爭工程於八十四年五月三十一日始核准變更設計，於未核准變更設計前，原 告遲至八十四年五月十一日始向被告申請停工，惟自開工日起至核准停工日止原 告未具理由申請停工，被告亦未要求原告停工，原告逕自停工，顯屬違約，故自 開工日起至核准停工之日止，仍應計入工期。
㈣縱變更設計與否於八十四年三月十五日於里民大會提出討論，然就是否核准變更 設計尚未確定前，原告不得據此即謂得不經提出停工申請及經被告同意，即得擅 自停工，故該段期間仍應計入工期。
㈤原告主張自八十四年三月十五日起至八十四年五月十日止，應延長工期，不計入 遲延工作天，無非係以合約書第十五條第二款規定，惟該條第二款係規定「甲方 之延誤」，然原告未就被告有延誤之情事負舉證以實其說，其所為之主張自不可 採。又原告空言指稱八十四年三月十五日至八十四年五月十一日為被告變更設計 之期間，工期不得計入乙節，因原告未能舉證證明被告於開工時已核准變更設計 准予停工，又未提出請求停止施工之相關文件，其工期之計算仍應計入開工時起 至被告核准停工止之工作天數。
㈥綜上所陳，自八十四年三月十五日開工日起至八十四年五月十一日應計入工期。五、本件工程既於八十四年五月十二日起至八十五年二月十六日止為奉准停工期間， 故系爭工程約定之工作天以實際可工作之天數（包括晴天、非假日、雨天有工作 及假日有工作之天數）為計算基準，系爭工程自八十四年三月十五日開工起至八 十六年三月十一日止，扣除八十四年五月十二日起至八十五年二月十六日止之核 准停工期日，即為原告實際之工作天。查依據黃同德建築師事務所制作之工程晴 雨記錄表及該所八十八年六月四日八八建同字第八○號函可知，自八十四年三月 十五日起至八十四年五月十日止加上八十四年五月十一日共計為三十八個工作天 。又自八十五年二月十七日復工日起至八十六年三月八日止為計二百七十四點五 個工作天，另加上八十六年三月九日至十一日止二天，共計為二百七十六點五個 工作天，故本件工程自八十四年三月十五日開工起至八十六年三月十一日止，扣 除八十四年五月十二日起至八十五年二月二月十六日止之核准停工期日，原告實 際之工作天計為三百一十四點五個工作天，依雙方合約第四條約定，原告共計逾 期十四點五個工作天。
六、第一次初驗至第二次複驗結果完成，被告得依合約主張逾期扣款、亦可依法主張
減少報酬或請求損害賠償：
㈠按行政院公共工程委員會八十九年一月五日八九工程企字第八八○二二六二七號 函所示：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理之情形，是否得再 處予逾期罰款乙節，如逾期未改正，已逾契約原訂履約期限，應依契約有關『逾 期履約』之規定辦理。」。查本件工程於八十六年七月一日初次驗收發覺有諸多 缺失未完成改善，故由原告修復改善，嗣於同年八月十二日進行複驗，但仍有部 分並未改善。因此，再由原告進行修復改善，並於同年九月八日完成第二次複驗 ，此有營繕工程驗收記錄表三份為憑，依上開函所示，自八十六年八月十三日起 至同年九月八日驗收合格日止，計二十七工作天應視為逾期，被告自得主張逾期 扣款。
㈡復按修正前民法第五百零二條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作 不能於約定期限完成，．．．定作人得請求減少報酬。」故債務人遲延給付，債 權人得請求減少報酬甚明。退步言之，縱鈞院認被告不得依合約就此部份主張逾 期扣款，惟查本件原告提出系爭工程予被告驗收，惟系爭工程未依債之本旨為給 付，致八十六年七月一日初驗時工程有多處缺失，未通過初驗，八十六年八月十 二日複驗仍有部份缺失，八十六年九月八日始通過第二次複驗，則自八十六年八 月十三日起至八十六年九月八日止共計二十七工作天，此有營繕工程驗收記錄單 為憑，又本件合約第二十三條規定「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規 定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之三。」性質上屬遲延責任之約定 ，自應擴張解釋得適用於工作遲延之情事，故依上開規定，原告顯然工作遲延， 被告得就原告遲延工作天主張減少相當於本件合約第二十三條規定「逾期責任： 由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之 三。」之報酬，應有理由。
㈢又修正前民法第二百二十九條第一項及第二百三十一條第一項分別規定「給付有 確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「債務人遲延者，債權 人得請求其賠償因遲延而生之損害。」故債務人遲延給付，債權人亦可請求損害 賠償甚明。退步言之，如鈞院認被告請求依合約逾期扣款及請求減少價金均無理 由，惟原告未依債之本旨為給付，致原告須自八十六年八月十三日起至八十六年 九月八日間進行改善，被告遲至八十六年九月九日始驗收完畢，查本件驗收期間 ，該工程尚未交付予被告，原告就該遲延亦應負遲延責任，又本件合約第二十三 條規定「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天 扣除工程總價千分之三。」性質上屬遲延責任之約定，自應擴張解釋得適用於給 付遲延之損害賠償，故被告爰依上開規定請求原告賠償相當於本件合約第二十三 條規定之損害，被告既對於原告負給付報酬之債務，而原告對被告負損害賠償之 債務者，被告爰依民法第三百三十四條，依本書狀送達為抵銷之意思表示。 ㈣原告主張其於八十六年八月三十日已通知被告驗收，故原告自八十六年八月三十 日起至八十六年九月八日止，不負遲延責任，惟查被告否認原告曾於八十六年八 月三十日通知被告驗收，故原告對於八十六年八月三十日已通知被告驗收乙事， 應舉證證明，以實其說。
七、原告主張依最高法院七十三年台上字第二八一四號判決「工作之完成與工作之無
瑕疵係屬二事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之不難索解。是 定作人於承攬人完成工作時雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。」云 云，主張被告不得將八十六年八月十三日至同年九月八日計入工期，惟查，原告 未將定作物交付被告以前，原告所交付之定作物有瑕疵，應係未依債之本旨為給 付，被告本得拒絕受領，原告於八十六年八月十三日至同年九月八日進行修繕， 自應視為給付遲延，被告自得依法請求減少報酬或損害賠償。八、原告主張本件工程合約中有關工程逾期需扣工程款總價金千分之三之約定為損害 賠償總額之預定，約定之違約金金額過高，應由法院酌減等語。惟查，本件合約 對於雙方違約均約定得另行請求損害賠償，故第二十三條約定之逾期責任應為懲 罰性違約金，被告尚得對原告未依約履行主張損害賠償甚明，又本件違約罰款之 約定，因事涉公共建設，影響大眾之權益甚鉅，其違約罰款之約定應屬適當。退 步言，縱認該條之約定為損害賠償總額之預定，惟查該損害額之預定係將來債務 不履行時，債務人所應賠償之數額，事先予以約定，亦即一旦有債務不履行情事 發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡， 均得按約定之違約金，請求債務人支付，故此約定係損害總額之預定，如得酌減 ，將影響當事人之權益，亦違反當事人約定之真意，據此，原告主張違約金過高 而請求酌減之，應不足採。
九、綜上所陳，被告主張原告逾期完工，被告僅就三十九點五天逾期部分扣款共計六 百九十八萬七千二百七十三元，應有理由。
參、證據：提出營繕工程結算驗收證明書、被告八十四年六月二十七日八四彰府工土 字第一一三五九六號函、被告八十五年二月十三日八五彰府工土字第二八四四０ 號函、工程睛雨記錄表、監造日報表、行政院公共工程委員會函、原告公司八十 六年三月十日宏字第０三一０號函、彰化縣政府動用經費簽呈、建設局簽呈、原 告申報竣工函（以上均係影本）各一份及營繕工程驗收記錄影本三件為證。 理 由
一、原告主張兩造於八十四年三月十日訂立彰化市公兒二公園地下停車場新建工程（ 土木部分）契約，原約定承攬報酬為五千五百萬元，經變更設計後總金額變更為 五千八百九十六萬四千四百九十一元，應於簽訂合約後十日內開工，施工期間為 三百個工作天，每逾期一日完工，須扣除工程總價之千分之三，是以工程總價五 千八百九十六萬四千四百九十一元計算，即逾期完工每日應扣除工程款十七萬六 千八百九十三元。系爭工程原告於八十四年三月十五日開工，又系爭工程之結算 金額（即被告實際上應給付之工程款）為五千七百七十萬三千一百零七元，被告 於驗收時以「樓梯踏面外側台度未施設」為由，扣款五千六百四十八元，驗收總 價為五千七百六十九萬七千四百五十九元，原告已領取之估驗工程款為四千零九 萬八千二百九十三元，尚餘尾款一千七百五十九萬九千一百六十六元，再系爭工 程保固金之金額為五十七萬六千九百七十五元，被告扣除逾期罰款六百九十八萬 七千二百七十三元及保固金五十七萬六千九百七十五元後，被告已實際給付原告 工程尾款一千零三萬四千九百十八元，原告已經領取之工程款共為五千零十三萬 三千二百十一元等事實，為被告所不爭執，復有原告提出之系爭工程合約書影本 、新增單價議定書影本、營繕工程結算驗收證明書影本各一件為證，原告就此部
分之主張固堪信為真實。惟原告主張其並未逾期完工，被告以原告施工逾期為由 扣除工程款六百九十八萬七千二百七十三元自屬無據，且系爭工程合約所約定之 違約金過高，爰依承攬契約訴請被告給付原告工程款六百九十八萬七千二百七十 三元及法定遲延利息等語。被告則辯稱：因原告逾期完工始扣除前揭工程款，原 告之請求為無理由，系爭工程合約約定之違約金並未過高等語，資為抗辯。是本 件之爭點應在於：原告是否有逾期完工之情事？系爭工程合約所約定之違約金是 否過高？茲就上開爭點分述如下。
二、被告核准停工之期間為何？
㈠原告主張：自八十四年五月十一日起至八十五年二月十六日止為奉准停工期間等 語；被告則辯稱：自八十四年五月十二日起至八十五年二月十六日止為奉准停工 期間等語。
㈡此項爭點兩造之爭執在於：八十四年五月十一日是否為核准停工期間？經查，被 告於八十四年六月二十七日以八四彰府工土字第一一三五九六號函覆原告稱：「 因應當地里民陳情辦理變更設計，．．．自八十四年五月十一日起暫時停工，俟 變更設計完成程序後再行通知復工。」等語，依被告函覆原告之上開函文，堪認 被告業已同意原告自八十四年五月十一日起暫時停工。又被告八十九年八月十五 日之陳報狀（見該陳報狀第三頁第十一、十二行）亦自認自八十四年五月十一日 起至八十五年二月十六日止為奉准停工期間，另被告於八十五年二月十三日以八 五彰府工土字第二八四四０號函覆原告稱：「彰化市公兒二公園地下停車場工程 變更設計（土木）業已完成議價，請於（八十五）二月十七日前復工。」等語， 再兩造於本院八十九年九月十一日言詞辯論協議簡化爭點時，兩造對於：「被告 通知原告應於八十五年二月十七日前復工，自八十四年五月十一日起至八十五年 二月十六日止為核准停工期間。」之事實，協議不予爭執，依民事訴訟法第二百 七十條之一第三項前段之規定，被告自應受其拘束，是被告既已於協議簡化爭點 時對於自八十四年五月十一日起至八十五年二月十六日止為核准停工期間之事實 ，不予爭執，被告嗣後再予爭執，原告並不同意變更，足認被告嗣後爭執八十四 年五月十一日並非核准停工期間，尚屬無據。
㈢依上開說明，原告主張自八十四年五月十一日起至八十五年二月十六日止為核准 停工期間，堪予採信，被告此部分所辯殊無可取。三、自八十四年三月十五日開工日起至八十四年五月十日止，是否應計入工期？ ㈠原告主張：八十四年三月十五日因里民陳情，停車場出入口由平和十四街改為平 和十一街與六街交叉口為變更設計，屬於合約第十五條第二款因被告延誤致不能 工作事由，故自八十四年三月十五日起至同年五月十一日被告核准停工止，此段 期間（即八十四年三月十五日起至八十四年五月十日止，共三十七工作天）應不 可計入工期等語。被告則辯稱：自八十四年三月十五日起至八十四年五月十一日 止，係原告自行停工，原告並未申請准予停工，被告並無延誤，此段期間應計入 工期等語。
㈡查，自八十四年三月十五日起至同年五月十日止共計為三十七個工作天，又系爭 工程於八十四年五月三十一日始經被告核准變更設計等事實，為兩造所不爭執之 事實，另被告於未核准變更設計前，原告迄八十四年五月十一日始以系爭工程地
下室出入口變更事宜未完成為由，出具書面申請書向被告申請准予停工，被告係 於八十四年五月十一日收到原告之申請書，此有被告提出之原告公司申請書影本 一件附卷可稽（見被告八十九年十二月二十八日陳報狀被證八），原告雖主張其 於八十四年三月二十日即向被告申請准予停工，被告之承辦人員迄八十四年五月 十一日才拿此申請書去掛收文等語，惟此為被告所否認，參諸原告於八十九年六 月二十八日之準備㈠狀（見該準備㈠狀第四頁第三行）已自認原告係於八十四年 五月十一日向被告申報停工，足認被告確係於八十四年五月十一日始收到原告申 請准予停工之申請書。
㈢又黃同德建築師事務所於八十六年八月十八日以（八六）建同字第０四九號函覆 原告稱：「本案於八十四年二月二十日經當地里民陳情，擬變更車道出入口位置 ，經八十四年三月一日會同相關單位現場勘查後，並經八十四年三月十五日平和 里里民大會議決，同意辦理車道出入口變更設計，本所隨即著手進行變更相關事 宜，於八十四年五月三十一日經縣府（即被告）工務局建管課審查核准在案，故 貴公司（即原告）八十四年三月二十日至八十四年五月十一日期間確為本工程辦 理變更設計階段。」等語，上開黃同德建築師事務所函覆原告之內容縱使認為屬 實，八十四年三月十五日平和里之里民大會議決同意變更設計之事宜後，黃同德 建築師事務所據此著手進行變更設計之相關事宜，然於被告核准變更設計尚未確 定前，原告尚難據此主張得未經申請停工及未經被告同意而自行停工，故該段期 間仍應計入工期。
㈣依兩造所訂立之合約書第十五條第二款約定：「工期延長：因下列原因及甲方（ 即被告）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期：㈡甲方之延誤。」， 原告主張依上開約定，自八十四年三月十五日起至八十四年五月十日止，應延長 工期，不計入遲延工作天等語，惟兩造所訂立之合約書第十五條第二款係約定因 「甲方（即被告）之延誤」致不能工作時，始得延長工期，然原告並未舉證證明 被告有何延誤之情事，原告此部分之主張自難予採信。 ㈤依上開說明，八十四年三月十五日開工日起至八十四年五月十日被告核准停工日 之前一日止，原告並未向被告申請停工，原告又無法舉證證明其有不能施工之理 由或被告有要求原告停工之情事，此段期間縱使原告逕行停工亦應計入工期。四、系爭工程之完工日期為何？
㈠原告主張：原告是於八十六年三月八日向建築師申報完工，且依卷附之「營繕工 程結算驗收證明書」上所載之完工日期為八十六年三月八日，所以原告認為應以 八十六年三月八日為完工日期等語。被告則辯稱：依據工程合約第四條之約定， 係以原告所提竣工報告之被告收文日期為完工日期，被告於八十六年三月十一日 才收到原告竣工完工的申請書，故系爭工程之完工日應為八十六年三月十一日。 又營繕工程結算驗收證明書記載的完工日期係記載錯誤，八十六年三月八日應係 原告向黃同德建築師事務所提竣工日等語。
㈡查，被告為計算工期給付工程款所填具之營繕工程結算驗收證明書上，對於完工 日期雖記載為八十六年三月八日完工，惟兩造對於原告是否逾期完工既然互有爭 執，原告自不得執該營繕工程結算驗收證明書遽認被告於本件訴訟對於完工日期 係八十六年三月八日並無爭執，是原告主張兩造於訴訟中就八十六年三月八日為
完工日並無爭議等語，自無足採信。
㈢次查，原告於八十六年三月十一日向被告申報竣工，被告於該日收文，此有原告 八十六年三月十日宏字第０三一０號函影本一件在卷可稽，且兩造於八十九年九 月十一日言詞辯論協議簡化爭點時，對於完工日期係八十六年三月十一日之事實 協議不予爭執，依民事訴訟法第二百七十條之一第三項前段之規定，原告自應受 其拘束，是原告既已於協議簡化爭點時對於八十六年三月十一日為完工日期之事 實，不予爭執，原告嗣後再予爭執，被告並不同意變更，足認原告嗣後爭執完工 日期為八十六年三月八日，尚屬無據。
㈣依兩造所訂立之合約書第四條約定，係以原告所提竣工報告之被告之收文日期為 完工日期，被告既然於八十六年三月十一日收到原告之竣工報告，自應認為系爭 工程之完工日期為八十六年三月十一日，原告主張系爭工程之完工日期為八十六 年三月八日等語，難予採信。
五、原告有無逾期完工？
㈠依前開說明，自八十四年三月十五日起至同年五月十日止，應計入工期；自八十 四年五月十一日起至八十五年二月十六日止，為核准停工期間，不應計入工期， 系爭工程自八十四年三月十五日開工日起至八十六年三月十一日完工日止，扣除 自八十四年五月十一日起至八十五年二月十六日止之核准停工期間，即為原告實 際之工作天。
㈡查，自八十四年三月十五日起至八十四年五月十日止共計為三十七個工作天，又 自八十五年二月十七日復工日起至八十六年三月十一日止共計為二百七十六點五 個工作天等事實，為兩造所不爭執之事實，故系爭工程自八十四年三月十五日開 工日起至八十六年三月十一日完工日止，扣除八十四年五月十一日起至八十五年 二月二月十六日止之核准停工期間，原告實際之工作天共為三百十三點五個工作 天，依兩造所訂立之工程合約第四條之約定，原告應於三百工作天內完工，足認 原告逾期十三．五個工作天完工。
六、自八十六年八月十三日起至同年九月八日複驗期間是否得視為逾期之工期？ ㈠原告主張：系爭工程於八十六年七月一日初驗未通過，八十六年八月十二日複驗 仍有部分缺失，八十六年九月八日始第二次複驗完成。自八十六年八月十三日至 同年九月八日共計二十七工作天，該二十七工作天不應計入工期等語。被告則辯 稱：系爭工程於八十六年七月一日初驗未通過，八十六年八月十二日複驗仍有部 分缺失，八十六年九月八日始第二次複驗完成。自八十六年八月十三日至同年九 月八日共計二十七工作天，該二十七工作天應視為逾期等語。 ㈡查，自八十六年八月十三日起至八十六年九月八日止共計二十七個工作天，為兩 造所不爭執。
㈢原告主張其於八十六年八月三十日向被告申報完成修繕通知驗收，被告遲至同年 九月八日才驗收，共計遲延十天，應折抵工期十日等語，惟此部分為被告所否認 ，原告就此部分復無法舉證以實其說，是原告此部分之主張尚難予採信。 ㈣依兩造所訂立之工程合約，對於複驗期間（即瑕疵修繕期間）並未約定應計入工 期，是被告抗辯複驗期間（即自八十六年八月十三日起至同年九月八日止）應計 入工期等語，自屬無據。
㈤按行政院公共工程委員會八十九年一月五日八九工程企字第八八○二二六二七號 函雖表示：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理之情形，是否得 再處予逾期罰款乙節，如逾期未改正，已逾契約原訂履約期限，應依契約有關『 逾期履約』之規定辦理。」。惟查，前揭行政院公共工程委員會函釋之內容，係 經濟部水利處對於適用政府採購法發生疑義，行政院公共工程委員會予以說明函 覆，前揭函文自屬於主管法律之行政機關對其他行政機關之說明解釋，兩造所訂 立之工程合約並未將行政院公共工程委員會之前揭函文列入合約之內容，原告自 無遵守前揭函文解釋之義務。被告抗辯依上開行政院公共工程委員會函釋之內容 ，自八十六年八月十三日起至同年九月八日驗收合格日止，計二十七工作天應視 為逾期等語，自無足採信。
㈥據上所述，自八十六年八月十三日起至同年九月八日複驗期間不應視為逾期之工 期，被告對於此段期間主張逾期扣款等語，為無理由。七、自八十六年八月十三日起至同年九月八日第二次複驗結果完成，被告得否主張減 少報酬或請求損害賠償？
㈠查，原告於八十六年三月十一日向被告申報竣工，已如前述，被告於八十六年七 月一日初驗時發現之缺失為：「尚有覆壁內一：二防水粉刷及樓梯踏面外側一０ 公分台度未施作改善，應請建築師評估在使用時有無問題。」、「漏水地方應改 善處理」、「逃生梯孔蓋在未來使用時不宜上鎖，否則失去其功效。」，被告之 驗收意見並註明：「請將缺失部份儘速改善」；又被告於八十六年八月十二日複 驗時發現之缺失為：「漏水部分份仍需改善」、「女廁殘障設施改善（男女廁所 區隔標示）」，被告之驗收意見並註明：「請廠商儘速修復改善，並於下次複驗 前預先巡視是否改善完竣後，再行辦理第二次複驗。」，嗣被告於八十六年九月 八日第二次複驗完成，此有營繕工程驗收記錄影本三件在卷為憑，並為兩造所不 爭執，依上開情事以觀，足認被告於複驗時所發現之缺失應係屬於系爭工程之瑕 疵，難認原告尚未完成系爭工程，原告承攬之工程縱使有瑕疵，僅被告得定相當 期限請求原告修補，如原告不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不 能修補者，被告得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已，本件自無適 用八十九年五月五日修正施行前之民法第五百零二條第一項規定之餘地。再觀諸 被告之驗收意見僅記載：「請將缺失部份儘速改善」、「請廠商儘速修復改善」 等語，並未明定原告修補瑕疵之期限，而被告於八十六年七月一日初驗後，繼之 於同年八月十二日、九月八日複驗，堪認原告應已儘速修復改善，並無藉故拖延 之情事，被告抗辯依八十九年五月五日修正施行前之民法第五百零二條第一項之 規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，．．．定作人 得請求減少報酬。」等語，自屬無據。
㈡又系爭工程合約第二十三條固約定：「逾期責任：由於乙方（即原告）之責任未 能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之三。」，惟該約 定係有關違約金之約定，被告辯稱該約定應擴張解釋得適用於工作遲延之情事等 語，尚屬無據，故被告就複驗期間之二十七個工作天主張減少相當於系爭合約第 二十三條約定之報酬（即每逾期一天依工程總價千分之三扣款），為無理由。 ㈢另被告於八十六年八月十二日複驗後發現仍有缺失，原告自八十六年八月十三日
起至八十六年九月八日間修補瑕疵，被告於八十六年九月八日驗收完畢，縱認系 爭工程驗收期間，該工程尚未交付予被告接管，惟依兩造所訂立之工程合約第十 九條約定：「驗收及接管：乙方（即原告）於工程完成時，應即通知甲方（即被 告）：①甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經 甲方通知乙方送達領款發票日起五日內付清承包價款。②驗收時如有局部不合格 時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方複驗。③經驗收合格後，甲方 應即行接管。」，依上開約定，足認兩造對於複驗不合格，原告修補瑕疵之期間 ，並未另行約定原告應負損害賠償之責任，被告抗辯：原告應負遲延責任，應擴 張解釋工程合約第二十三條之約定，每逾期一天須扣除工程總價千分之三，被告 依上開約定請求原告賠償相當於本件合約第二十三條規定之損害，並主張抵銷等 語，尚屬無據。
八、系爭工程合約有關違約金約定之性質為何？約定之違約金是否過高？ ㈠原告主張：系爭合約中有關工程逾期一日需扣工程款總價金千分之三之違約金約 定為損害賠償總額之預定，系爭工程約定之違約金金額過高，應由法院酌減等語 。被告則辯稱：系爭工程合約約定之違約金為懲罰性之違約金，約定之違約金並 未過高等語。
㈡按八十九年五月五日修正施行前之民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務 人不履行債務時，應支付違約金。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因 不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履 行或不履行之損害賠償。」，舊法第二百五十條第二項但書規定之違約金，究係 指懲罰性違約金，或損害賠償額之預定，眾說紛紜，固有爭議，惟八十九年五月 五日修正施行之民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時 ，應支付違約金。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支 付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適 當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，依立法理由，修正之民法第二百五十 條第二項但書以「其」字代「但」字，就發生「遲延給付」或「不完全給付」時 應支付違約金之情形，若當事人未特別約定係懲罰性違約金，原則上視為係賠償 額預定性之違約金，以杜爭議。
㈢又依民法債編施行法第十八條之規定：「民法第二百五十條至第二百五十三條之 規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之。」，查兩造所訂立之工程合 約書第二十三條僅約定：「逾期責任：由於乙方（即原告）之責任未能按第四款 規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之三。」，核兩造上開約定， 參照八十九年五月五日修正施行之民法第二百五十條第二項之規定意旨，該項約 定之違約金應視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額 。
㈣末按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有 明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院依民法第二百五十二條以 職權減至相當之數額，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形
，以為酌定標準，若債務已為一部履行者，應比照債權人所受利益減少其數額。 且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準， 而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。至損害賠償之額數，在當事人 間雖不妨於事前為約定，惟約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院亦得 以當事人實際上所受之損失為標準，酌予核減（最高法院四十九年度台上字第八 ○七號、五十一年度台上字第十九號、十九年度上字第一五五四號判例參照）。 查兩造所訂立之工程合約書第二十三條約定之違約金，應視為因不於適當時期或 不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，亦即一旦有債務不履行情事發生， 被告不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定 之違約金，請求原告支付。又本件原告逾期十三．五個工作天完工，已如前述， 被告依兩造訂立之工程合約第二十三條之約定，主張每逾期一天須扣除工程總價 千分之三，即逾期完工每日應扣除工程款十七萬六千八百九十三元，自屬有據， 本院斟酌被告雖未能具體表明其受有何等損害，惟依一般客觀事實、社會經濟狀 況，並審酌原告之主張，及被告之損害等情形，本院認為系爭工程因事涉公共建 設，影響大眾之權益甚鉅，系爭工程約定之違約金金額，尚難認為過高，原告主 張約定之違約金顯然過高，應予酌減等語，自屬無理由。九、綜上所述，原告逾期十三．五個工作天完工，被告抗辯原告逾期三九．五個工作 天完工，扣除工程款六百九十八萬七千二百七十三元等語，自有未洽。從而，本 件原告基於承攬契約，請求被告給付四百五十九萬九千二百十八元（計算式：26 ×176893=0000000），及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年四月十四日起
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