臺灣嘉義地方法院刑事判決 102年度訴字第162號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張淑娟
被 告 徐永政
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字
第881號），本院判決如下：
主 文
張淑娟、徐永政均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)被告張淑娟與其配偶被告徐永政基於單一接續之共同犯意聯 絡，約自民國81年間起至101年7月10日17時50分許止，未經 核准即擅自在雲林縣斗南鎮及嘉義縣中埔鄉○○村○○○村 ○○○村 0鄰00號達天宮前廣場等處所，設攤將枸杞子、當 歸、川芎、白芍等中藥連同水鹿骨，放入鍋內熬煮製成偽藥 鹿骨膠，意圖供他人用於治療或減輕風濕症、關節炎、胃病 等病症，復將部分鹿骨膠成品交由他人加工製成丸狀。(二)渠等明知上開鹿骨膠、鹿骨膠丸係偽藥，竟意圖營利而基於 單一接續之共同犯意聯絡，約自81年間起，在前揭地點以每 台斤新臺幣3000元不等之價格，出賣予不特定顧客，並向顧 客宣稱可用於治療或減輕風濕症、關節炎、胃病等病症。嗣 於101年7月10日17時50分許，在上述達天宮前廣場遭嘉義縣 衛生局承辦人員查獲，並扣得如附表所示之物。因認被告張 淑娟、徐永政共同涉犯藥事法第 82條第1項之製造偽藥罪嫌 、第83條第1項之販賣偽藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身 存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實 之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其 已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時 ，即應為無罪之判決。再按，刑事訴訟法第156條第2項規定 ：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃 在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證 據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。 所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自
白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強 者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與 自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共 犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致， 或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非 自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事 實之補強證據。
三、公訴意旨認被告張淑娟、徐永政共同涉犯製造偽藥及販賣偽 藥罪嫌，係以被告張淑娟、徐永政於偵查中之供述、嘉義縣 衛生局藥政工作稽查現場紀錄表、行政院衛生署食品藥物管 理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)檢驗報告書、嘉 義縣衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表、行政院衛生署中醫 藥委員會(現改制為衛生福利部中藥司)101年12月5日衛中會 藥字第0000000000號函、現場照片及附表所示之扣案物等為 其論罪之依據。訊據被告張淑娟、徐永政固坦承有於101年7 月10日在嘉義縣中埔鄉○○村00號之達天宮前廣場製造其所 稱之鹿骨膠之事實，惟堅詞否認有何違反藥事法之犯行，被 告徐永政、張淑娟均辯稱：除101年7月10日遭查獲這次有製 造鹿骨膠外，我們自81年起至101年7月10日以前並無製造鹿 骨膠之行為；我們也從未販賣鹿骨膠、鹿骨膠丸予任何人； 製造鹿骨膠是祖父傳下的，由徐進坤(徐永政之父)接著做， 鹿骨膠丸是徐進坤拿鹿骨膠交由連信中藥行製成的；宣傳單 上是單純引用本草綱目記載，我們是用食品的方式處理等語 。經查：
(一)被告張淑娟於偵查中自承：我嫁來嘉義，我婆婆就教我做鹿 骨膠，我做了二十幾年；之前都是在斗南、中埔鄉石弄、澐 水、同仁等地，我和我先生一起擺攤賣，賣了差不多二十幾 年等語(見他字卷第45、89頁)，被告徐永政亦自承：我和我 太太從二十幾年前，就開始一起在雲林、嘉義等地熬煮鹿角 膠及鹿角膠丸等詞(見他字卷第89-90頁) ，然被告二人所自 承之內容，均僅係泛稱此為其家族事業，而除本次於101年7 月10日因嘉義縣政府衛生局稽查而扣得之卷內證物外，其餘 被告二人所述情節既無『偽藥』扣案可查，且陳述內容對各 該製造、販賣『鹿骨膠』偽藥之時、地，均未為任何說明， 則被告二人前所為之陳述，是否無瑕疵可指，非無探究餘地 ；且被告張淑娟於本院審理時改稱：我嫁給徐永政已經二十 幾年了，我嫁來的時候，公公、婆婆都在做了，所以偵查中 我才會說做了二十幾年；我沒有販賣鹿骨膠等語（見本院卷 第31頁背面) ，另被告徐永政於本院審理時亦改稱：81年間 至本件被查獲前，我跟張淑娟沒有製造鹿骨膠，也沒有販賣
等語(見本院卷第31頁)，故被告二人於本院審理時既已否認 有於81年間至101年7月10日以前有何製造或販賣鹿骨膠等偽 藥之情形，本院審酌其等於偵查中之自白既存有上開瑕疵， 且卷內僅有前揭被告二人於101年7月10日遭查獲當日之相關 事證，並無其他補強證據可資認定被告二人有於81年間至10 1年7月10日前有製造或販賣『鹿骨膠』偽藥情事，因此，公 訴意旨認被告徐永政、張淑娟自81年間起至101年7月10日遭 查獲前，有在上述地點，製造及販賣偽藥「鹿骨膠」、「鹿 骨膠丸」一節，依前揭說明，其訴訟上之證明尚有不足。(二)再查：
⒈被告徐永政、張淑娟共同於101年7月上旬開始在嘉義縣中埔 鄉達天宮前設攤以自備之材料在如附表所示扣案之鍋具內熬 煉膏狀物，嗣於同年月10日熬煉完成，並放置冷卻後呈現膠 塊狀，再以標示有「鹿骨膠」之紙盒分裝等情，業據被告徐 永政、張淑娟於偵查、本院審理時供承不諱，復有嘉義縣衛 生局藥政工作稽查現場紀錄表、嘉義縣衛生局藥物化妝品檢 查現場紀錄表、現場照片（見他字卷第2、12-20、58-62頁) 在卷可稽，並有如附表所示之扣案物可佐，此部分之事實， 堪可認定。
⒉被告二人均自承：以鹿骨、鹿茸、及枸杞子、當歸、川芎、 白芍等數十種中藥材，熬製 100小時，而於查獲當日製成等 語，而該扣案之「鹿骨膠」經送衛生福利部食品藥物管理署 檢驗，檢出枸杞子等藥材所含 Betaine成分，未檢出馬鹿及 梅花鹿之DNA，且未檢出 Betamethasone等8種西藥成分乙節 ，此有衛生福利部食品藥物管理署 101年8月28日FDA研字第 0000000000號檢驗報告書附卷可查(見他字卷第8頁) ，因此 被告二人雖自稱「鹿骨膠」內摻有鹿骨及鹿茸等成分，但與 前開檢驗報告不符，尚難採信，故被告二人在達天宮前所製 作之「鹿骨膠」並未含有鹿角、鹿茸等中藥材。 ⒊另扣案之「鹿骨膠丸」經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗 ，檢出含有水鹿(Cervus unicolor)之DNA、枸杞子等藥材所 含Betaine成分、當歸及川芎等藥材所含Ferulicacid成分、 白芍藥材所含 Paeoniflorin成分，且未檢出Betamethasone 等8種西藥成分乙節，此有衛生福利部食品藥物管理署101年 8月28日FDA研字第0000000000、0000000000號檢驗報告書附 卷可考(見他字卷第5-6頁) ，可見扣案之「鹿骨膠丸」與被 告二人於查獲現場經數日熬製後，於查獲當日甫製作完成「 鹿骨膠」所含之成分不同，難認被告二人係將查獲現場所熬 製之「鹿骨膠」成品，交由他人加工而成扣案之「鹿骨膠丸 」；且被告二人於本院審理時均陳稱：鹿骨膠丸是徐永政的
父親徐進坤拿鹿骨膠委託連信中藥行製造而成的等語（見本 院卷第37頁) ，而證人即嘉義縣衛生局技正劉智魁於本院審 理時雖證稱：徐永政是沒有特別說是他送去的，我是依照當 時稽查現場紀錄表上連信中藥行製造藥材、藥方及製成成品 皆為連信中藥行，才會認定是徐永政拿去加工的等詞（見本 院卷第57頁) ，是依證人劉智魁所述，扣案之「鹿骨膠丸」 製成材料並無法確定係被告徐永政所提供；此外，被告二人 於101年7月10日遭查獲前，並無證據認定其等有何製造鹿骨 膠之行為，已如前述，是以被告二人所辯，並非無據，公訴 意旨認被告二人將部分「鹿骨膠」成品交由他人製成「鹿骨 膠丸」等情，其訴訟上之證明亦有不足。
(三)被告徐永政、張淑娟於101年7月10日在達天宮前製造之鹿骨 膠及陳列之鹿骨膠丸並非屬固有成方，亦非必然屬藥事法所 稱之『藥品』：
⒈按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、 載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、 公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品，藥事法第 6條 第 1款定有明文；再者，固有典籍中國醫學大辭典、本草綱 目中並無關於「鹿骨膠」之記載，又中國醫學大辭典、本草 綱目中收載有「鹿角膠」、「鹿角膠丸」，其為「鹿角」之 中藥材所組成，屬固有成方，此有本院公務電話紀錄、中國 醫學大辭典及本草綱目影本可憑（見本院卷第8、11、14頁) 。查本件扣案之「鹿骨膠」經送衛生福利部食品藥物管理署 檢驗，檢出枸杞子等藥材所含 Betaine成分，未檢出馬鹿及 梅花鹿之DNA，且未檢出 Betamethasone等8種西藥成分乙節 ，已如前述，故扣案之「鹿骨膠」並未含有鹿角、鹿茸等中 藥材，其成分即與固有成方中之「鹿角膠」有別。 ⒉至於扣案之「鹿骨膠丸」，送驗結果則含有水鹿(Cervus un icolor) 之DNA、枸杞子等藥材所含Betaine成分、當歸及川 芎等藥材所含Ferulicacid成分、白芍藥材所含Paeoniflori n成分，且未檢出 Betamethasone等8種西藥成分乙節，亦如 前述，雖本件「鹿骨膠丸」經檢驗結果含有水鹿 DNA，但扣 案外包裝及宣傳單，均標示其內含「鹿茸」，並未稱加入『 鹿角』，故依卷內證據亦無從證明扣案之『鹿骨膠丸』成分 與「鹿角膠」之固有成方相同。
⒊又鹿茸、枸杞、當歸、川芎及白芍等均屬可供食品原料使用 之中藥材，此有可供食品使用原料彙整一覽表可考（見本院 卷第24-28頁)，查本件之「鹿骨膠」、「鹿骨膠丸」經送驗 結果，除均屬可供食品使用原料之鹿茸、枸杞、當歸、川芎 及白芍等成分外，並未驗出有何可視為藥品成分之其他藥材
成分，而衛生福利部食品藥物管理署 101年12月5日 衛中會 藥字第0000000000號函（見他字卷第68頁），亦回覆：依據 嘉義縣衛生局所送之資料（含扣案『鹿骨膠』、『鹿骨膠丸 』）尚無法據以認定其屬性，因此，本件扣案之「鹿骨膠」 、「鹿骨膠丸」並非當然屬藥品，而應受藥事法規範。(四)被告二人未將「鹿骨膠」、「鹿骨膠丸」作為診斷、治療、 減輕或預防人類疾病之用：
⒈按本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：二、 未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之 藥品，藥事法第6條第2款定有明文。又基於考量傳統民情， 一般民眾以藥膳保健養生之觀念，已融入日常生活飲食習慣 中，故衛生福利部公告「可同時提供食品使用之中藥材」， 該等中藥材雖為藥品本質，惟可作為食品使用，但不得宣稱 醫療效能，若有宣稱醫療效能之情事，即應受藥事法之規範 ，而上述衛生福利部食品藥物管理署101年12月5日衛中會藥 字第0000000000號函（見他字卷第68頁），亦稱：扣案之『 鹿骨膠』、『鹿骨膠丸』倘經查明涉案產品確係用於診斷、 治療、減輕或預防人類疾病者，而應以藥品管理，並究其來 源，如係未經核准擅自製造，核屬藥事法第20條第1項第1款 之『偽藥』。因此，扣案之『鹿骨膠』、『鹿骨膠丸』是否 係藥事法第20條所稱『偽藥』，尚應探究被告二人是否對其 宣稱療效。
⒉觀諸本件①宣傳單上記載有「鹿骨膠藥膳」、「本草綱目記 載：陽萎早洩、調肝補血、填精補髓、產前產後、病後欠補 、風濕症、婦女白帶、各種胃病、強心壯腎、先天不足、後 天失調、腰膝酸痛、四肢無力、精力減退、關節炎、小孩夜 尿等」、「製做成份：臺灣新鮮大水鹿骨(整隻)鹿茸與72種 高貴純漢藥材料等再搭配青草秘方、遵古法熬煮4天3夜煉製 成膠、鹿骨膠丸經送合格藥廠煉製成丸、絕無添加任何防腐 劑，無加任何西藥、可安心食用、無後遺症」、「食用方式 ：鹿骨膠⒈燉煮：肉＋老薑＋四物(風味更加)＋可搭配薑母 鴨、燒酒雞食用風味絕佳，一塊膠、米酒少許＋水（4~6碗) ＋少許調味料。⒉沖泡：沖熱開水或沖泡溫牛奶皆可。鹿膠 丸：⒈早晚各8至10粒(飯前飯後皆可食用)」等文字(見他字 卷第3頁)；②鹿骨膠之外包裝紙盒上記載有「鹿骨膠、藥膳 食品、臺灣新鮮大水鹿骨(整隻)鹿茸與72種高貴純漢藥材料 等再搭配青草秘方、遵古法熬煮4天3夜煉製成膠、鹿骨膠丸 經送合格藥廠煉製成丸、絕無添加任何防腐劑，無加任何西 藥、可安心食用、無後遺症」：③裝有鹿骨膠丸塑膠罐外貼 紙上記載有「純高貴72種漢藥青草、配合本土大水鹿骨、鹿
茸、經72小時，遵古煉製─成膠在經合格藥廠、煉製成丸」 ；④名片上印有「祖傳鹿骨膠、純高貴漢藥配合青草秘方遵 古煉製高級鹿茸、鹿鞭、徐進坤、祝您健康」，以及住址、 聯絡電話等文字(見他字卷第3、59-60頁)，是依被告二人上 開用於推銷、販賣鹿骨膠、鹿骨膠丸之宣傳單上以「食用方 式」說明其用法，外包裝盒上亦明確標明「食品」之性質， 至於宣傳單上雖有記載風濕症、胃病及關節炎等病症，但無 任何關於鹿骨膠、鹿骨膠丸可減輕、改善或醫治該等病症之 文字，故難認被告二人有宣稱醫療效能，或用於診斷、治療 、減輕、預防人類疾病之情。
⒊雖被告張淑娟於偵查中陳稱：我跟客人介紹時有說生骨刺吃 完後有改善，還有五十肩、視力模糊、抽筋等都有改善等語 (見他字卷第71頁)；嗣於本院審理時則表示：客人詢問我鹿 骨膠有何益處，我都回答是固骨頭，我有煮小鍋的排骨湯給 客人試喝，如果客人吃了有效果，會來跟我說，比如骨刺、 五十肩、視力模糊、抽筋等情形有改善，若有其他客人來問 我，我就會跟他說可以去問之前是用過有效果的客人等語（ 見本院卷第31頁背面) ，然查，本件並無證據證明被告張淑 娟於81年至101年7月10日前，有製造或販賣『鹿骨膠』偽藥 之犯行，已如前述，且上述被告張淑娟之供述，對於究竟係 親自向顧客宣稱鹿骨膠、鹿骨膠丸具有治療、減輕骨刺等疾 病之功效，抑或是僅向顧客表示可以向試用過的人詢問效果 等節，其所述又非一致；加以被告張淑娟上開所稱可改善骨 刺、五十肩、視力模糊及抽筋等症狀，均與上開宣傳單、外 包裝紙盒上之記載不同，故被告張淑娟偵查所述是否與事實 相符，容有疑義；況且檢察官亦未舉出相關人證以證明被告 張淑娟、徐永政有向該人宣稱鹿骨膠、鹿骨膠丸可作為診斷 、治療、減輕、預防人類疾病之用，因此尚難逕以前揭被告 張淑娟偵查中之供述，而作為不利於被告二人之證據。 ⒋又上述衛生福利部中藥司101年12月5日衛中會藥字第000000 0000號函以本件宣傳單之內容，未標示鹿骨膠、鹿骨膠丸之 用途；復依前揭檢驗報告，「鹿骨膠丸」檢出含有水鹿(Cer vus unicolor) 之DNA、枸杞子等藥材所含Betaine成分、當 歸及川芎等藥材所含Ferulicacid成分、白芍藥材所含Paeon iflorin成分，「鹿骨膠」檢出枸杞子等藥材所含Betaine成 分，上述資料尚無法據以認定其屬性，已如前述，從而，本 件扣案之「鹿骨膠」、「鹿骨膠丸」並無證據證明其成分與 固有成方「鹿角膠」、「鹿角膠丸」之成分相同，而依產品 之外包裝、宣傳單等，復無從查悉有何宣稱醫療效用之情， 自難認被告張淑娟、徐永政製造、販賣之「鹿骨膠」、「鹿
骨膠丸」應以藥品管理。
⒌雖證人劉智魁於本院審理時證述：我們認定他們未經許可擅 自製造「鹿骨膠」之偽藥，就是因為他們改變劑型等語（見 本院卷第58頁)，惟查：
⑴按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形 之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分 之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。 四、塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明 文。又所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製 成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品， 而「調劑」藥品，則在改變原有藥品之劑型或二種以上之 藥品混合交與特定病患服用之情形，然無論如何改變劑型 ，所謂偽藥或禁藥，其仍須符合藥事法所定『藥品』。 ⑵查本件被告二人雖有將中藥材枸杞，以熬煮之方式將該等 藥材煉製為膠狀之「鹿骨膠」，以及在攤位擺放經他人加 工改變劑型為丸狀之「鹿骨膠丸」，但該「鹿骨膠」、「 鹿骨膠丸」所含之中藥材成分為鹿茸、枸杞、白芍、當歸 及川芎等，均為可供食品使用原料，而被告二人復查無就 「鹿骨膠」、「鹿骨膠丸」有對何人宣稱醫療效用之情事 ，因此，本件「鹿骨膠」、「鹿骨膠丸」即非屬藥事法所 規範之藥品，則被告二人對枸杞中藥材為改變劑型而成「 鹿骨膠」之行為，尚難謂符合藥事法『偽藥』之要件。四、至於被告徐永政、張淑娟於本院審理時雖均曾稱：查獲當天 所製造之「鹿骨膠」，及所陳列之「鹿骨膠丸」都是偽藥等 語，然被告二人並非醫事管理人員，對於何謂『偽藥』難認 有明確之認識，故其等雖曾為上開陳述，尚難以此遽為被告 不利之認定，何況，被告二人一再陳稱宣傳單上已標明作為 『食品』使用，而本件依卷內之證據資料，並無法證明被告 徐永政、張淑娟製造、陳列之「鹿骨膠」、「鹿骨膠丸」成 分與「鹿角膠」之固有成方相同而得視為藥品，亦無法證明 被告二人有宣稱醫療效用行為而使之屬藥事法規範之藥物， 故本件依檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，尚未能 使法院之心證達到確信其為真實之程度，應認舉證尚有不足 ，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、 「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告徐永政、 張淑娟不利之認定。此外，復查無其他積極證據，足資認定 被告徐永政、張淑娟製造、販賣偽藥犯行，揆諸首開說明， 應為被告徐永政、張淑娟無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 林坤志
法 官 李東益
法 官 林新益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
書記官 洪敏芳
附表
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│編號 │品名 │數量 │備註 │
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│ 1 │鹿骨膠 │3盒 │ │
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│ 2 │鹿骨膠丸 │7罐 │ │
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│ 3 │鹿骨膠丸 │3罐 │ │
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│ 4 │鹿骨膠藥膳湯│2瓶 │ │
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│ 5 │鹿骨膠 │55盒 │由被告張淑娟保管 │
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│ 6 │桶裝瓦斯 │1桶 │同上 │
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│ 7 │瓦斯爐頭 │1個 │同上 │
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│ 8 │瓦斯爐座 │1個 │同上 │
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│ 9 │大鍋 │1個 │同上 │
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│ 10 │不鏽鋼大桶 │2個 │同上 │
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│ 11 │不鏽鋼小桶 │1個 │同上 │
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│ 12 │不鏽鋼杓 │1支 │同上 │
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│ 13 │宣傳單 │1張 │他字卷第3頁 │
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