臺灣嘉義地方法院刑事判決 101年度訴字第773號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃清賓
選任辯護人 陳信宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院檢
察署檢察官向臺灣苗栗地方法院提起公訴（101 年度偵字第3764
號），而經臺灣苗栗地方法院判決管轄錯誤並移送於本院，本院
判決如下：
主 文
黃清賓販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年貳月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、黃清賓前曾與潛藏在大陸地區，真實姓名年籍不詳、綽號「 姐仔」之成年女子互通毒品訊息，「姐仔」得知吳育明有意 在臺灣洽購毒品而介紹黃清賓以供應吳育明之所需，吳育明 乃輾轉透過「姐仔」與黃清賓聯絡，請「姐仔」代為傳達有 意購買價值新臺幣（下同）12萬元之第一級毒品海洛因。黃 清賓明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款列管 之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意，要求買方先付款，吳育明隨於民國 99年4月6日，在第一商業銀行草屯分行，匯款12萬元至黃清 賓所指定之帳戶（戶名：黃孝任、帳號：00000000000 號） ，黃清賓獲悉貨款入帳後，即於99年4月30 日以電話指示吳 育明前往臺中市豐原區成功路「九鼎豆花」對面碰頭，黃清 賓見吳育明現身後，隨即引導吳育明進入臺中市豐原區成功 路某巷內，並交付第一級毒品海洛因予吳育明，即揚長而去 ，而於99年4月30日下午6時許，販賣第一級毒品海洛因1 包 （毛重49.6公克、淨重37.46 公克）予吳育明。在附近監控 之法務部調查局臺中縣調查站（現改制為法務部調查局臺中 市調查處；下稱台中市調處）人員，會同苗栗縣調查站、南 投縣調查站、臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局） 及苗栗憲兵隊人員，見雙方交易完成後，尾隨吳育明至臺中 市進化北路與自由路交岔路口處，當場攔停吳育明，並在其 機車置物箱內查獲並扣得上開黃清賓販賣予吳育明之海洛因 1包。嗣經吳育明具狀指稱上開海洛因1包係黃清賓所交付， 始查悉上情。
二、案經台中市調處移送臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地 檢署）檢察官偵查後向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院） 提起公訴，而經苗栗地院判決管轄錯誤並移送於本院。
理 由
壹、程序部分：
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳 喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察 譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必 要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人 辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之訴訟程序即無不合。本案卷內之通訊監察譯文，係司法警 察依苗栗地院核發之通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽 錄音結果予以翻譯製作而成，有各該通訊監察書及電話附表 、通訊監察譯文可稽（苗栗地檢署100年度他字第1249 號卷 第30至42頁、101年度偵字第3764號卷第27至40 頁），而檢 察官、被告黃清賓、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並 不爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序， 揆諸上開說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。二、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或 數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關 委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當 之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條 至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1 項、 第208條第1項分別定有明文。卷附法務部調查局101年5月 4 日調科參字第00000000000 號聲紋鑑定報告書及語音分析暨 聲紋鑑定參考資料（苗栗地檢署101年度他字第1249號卷第6 4至73 頁），係經由苗栗地檢署檢察官送請鑑定，屬於刑事 訴訟法第206條之鑑定報告，乃屬刑事訴訟法第159條第1 項 之除外規定，自得作為證據。
三、卷附之跟監照片5張（苗栗地院101年度訴字第424 號卷第57 至59頁），乃按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄 實物形貌而形成之圖像，即依機器功能所產生之資料，係屬 物證中之文書證據而非屬人類意思表達之言詞或書面陳述（ 最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照），並不適用 傳聞法則，且該證據與被告本件犯行均有相當之關聯性，又
非不法取得，自應具有證據能力。
四、至本案另所引用之其他供述及非供述證據，業經本院依法踐 行調查證據程序，檢察官、辯護人及被告均不爭執各該證據 之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據 能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依 刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力，均得作為本案 證據。
貳、有罪部分：
一、得心證之理由：
訊據被告固不否認有於99年4月30日下午6時許，在臺中市豐 原區成功路某巷口與吳育明見面乙節，惟否認有何販賣第一 級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天之前伊不認識也沒見過吳 育明，是吳育明先留電話伊才有辦法跟吳育明聯絡，伊不知 道吳育明要聯絡伊何事，也沒有聽聞吳育明是要賣伊毒品， 伊跟吳育明聯絡時吳育明表示見面再講，伊到了之後吳育明 拿了一包東西給伊，說這是從大陸來的海洛因要伊試試看， 並說如果以後有需要可以向吳育明拿，伊跟吳育明說沒有要 用海洛因，吳育明是在超市內拿東西給伊看，出超市後吳育 明打電話與大陸那邊「姐仔」通話，伊也有跟「姐仔」通話 敷衍對方一下，伊叫吳育明去旁邊的巷子等一下，伊騎車繞 了一圈後去跟吳育明說伊不要；伊之前會承認是因為有次開 庭碰到吳育明，吳育明說於99年4月30 日向伊拿一包東西， 也被調查局人員拍到，伊想說如果證據很充分還否認會被重 判所以才承認，但後來伊仔細想想根本就不認識吳育明這個 人，才想起來當時是伊拒絕跟吳育明購毒；且如果是伊要賣 給吳育明，一定會找個地方讓吳育明試用毒品，待吳育明滿 意後才交易等語。另被告辯護人為被告辯稱：吳育明於99年 4月27 日與他人之通話內容可知，係真正海洛因買主「林董 」透過仲介「猴仔」向吳育明購買海洛因，是吳育明本身有 意販賣海洛因，99年4月30 日是吳育明要賣海洛因給被告； 又依吳育明於99年4月29 日與大陸「姐仔」通話可知，吳育 明於99年4月30 日早上即已取得海洛因，則不可能再由被告 於當日下午交付海洛因給吳育明；證人即調查員葉文斌、鄭 弘斌、湛忠信均未親眼目睹被告交付海洛因予吳育明，且本 案並無被告與大陸「姐仔」聯絡之證據，可見被告並非實際 接貨者等語。經查：
㈠被告販賣第一級毒品海洛因予吳育明之犯行： ⒈證人吳育明於偵查中及本院審理時結證：被告是伊被起訴毒 品案件的毒品來源；伊在大陸要回臺灣前，透過鍾先生及「 姐仔」介紹認識被告，於99年3、4月與被告聯繫交易毒品，
包括被查獲這次共與被告購買2次毒品，第1次是在99年3 月 底，向被告購買1兩12萬元之海洛因，第2次也是向被告購買 1兩12萬元之海洛因，第2次伊係先於4月6日透過第一銀行匯 款到被告指定之黃孝任帳戶，再透過「姐仔」向被告表示伊 要買跟第1 次一樣的數量，並請「姐仔」要被告與伊聯絡， 因為是大陸「姐仔」介紹被告給伊認識，所以伊在4月30 日 之前與「姐仔」聯絡是要「姐仔」幫忙聯繫被告，伊跟「姐 仔」聯繫的內容有時候是在講聯絡被告的事，有時是聯絡調 理包的事，4月30 日與被告見面後，被告有以公共電話打給 「姐仔」並讓伊聽，伊有向「姐仔」道謝其協助聯絡被告， 「姐仔」之前跟伊說被告這邊有出事，伊就被動地等被告與 伊聯繫，4月30 日當天是被告打電話給伊要伊至臺中市豐原 區成功路7-11 對面，當天被告打給伊3通電話是在跟伊說路 怎麼走，因為伊地方不熟，伊不知道向被告購買的2 次毒品 之來源等語（苗栗地檢100年度他字第1249號卷第12 頁及反 面、本院卷一第120至124頁）。
⒉證人吳育明持用之0000000000號行動電話於99年4月30 日與 綽號「阿斌（音）」者使用之0000000000、0000000000號電 話有如下之通話：
⑴（99年4月30日16時37分25秒起，共1分9秒，「A」為被告， 「B」為「阿斌（音）」，以下均同。）
A ：喂。
B ：喂。
A ：斌兄嗎？
B ：是，你現在如果到豐原差不多要多久的時間？ A ：要差不多一個小時多。
B ：要一個多小時嗎？
A ：我現在人在草屯。
B ：草屯喔，沒關係，我跟你說，因為我現在沒有電話你說 現在幾點？
A ：現在4點40，我上去那邊差不多4點半看會到嗎？ B ：好。
A ：4點20好嗎？
B ：你說幾點？
A ：喔，沒有啦，5點20啦。
B ：是啦，我想說…呵呵。
A ：你差不多5點20至5點半再打。
B ：好好。
A ：我現在馬上去。
B ：好。
⑵（99年4月30日17時48分50秒起，共2分29秒。） A ：喂？
B ：喂，你到哪裡了？
A ：斌兄，我再一公里就到豐原了啦。
B ：這樣喔。
A ：是啊，我現在在潭子這邊…那個再過去了，那我進去豐 原後我要到哪裡？
B ：不然你轉到交流道這邊好嗎？
A ：交流道喔？這樣我要往哪走？
B ：你先…
A ：我是走中正路嗎？啊不是中正路那一條？我騎到中正路 那一條然後再直直彎…
B ：嗯… 你現在我跟你說，你現在騎到成功路的時候… A ：成功路？這樣我跟人問一下…
B ：啊你不用，我和你說，你是走北屯那一條路來嗎？ A ：對對對對對對。
B ：北屯那一條唷？
A ：對。
B ：你跟人問豐原大道那一條，有沒有…你從潭子來會遇到 一個陸橋下那邊…
A ：陸橋…唉唷！
B ：不過那個要左轉，那邊沒辦法好左轉，你還是走到成功 路那邊…左轉…
A ：騎到成功路左轉？
B ：左轉…然後遇到中正路再左轉。
A ：喔，要再遇到…是不是在之前那個7-11 那邊嗎？ B ：哪邊？你說之前那時候…對對。
A ：我騎摩托車，你就直接過來就馬上走了，不用再繞了。 B ：好，不然我告訴你，你成功路騎到軍公教那邊就好。 A ：成功路…怎樣？
B ：軍公教啦，你那邊過來沒多遠啦。
A ：喔！我走成功路轉過來沒多遠就是了？
B ：嗯嗯。
A ：好好。
B ：等於你遇到一個紅綠燈，第二個，第二個過去左手邊那 邊就是了。
A ：遇到一個紅綠燈就是了？
B ：第二個，第二個。第二個再前面一點，左手邊就是了。 A ：好好好。
B ：好。
A ：好。
⑶（99年4月30日18時02分05秒，共52秒。） A ：喂？
B ：喂！你到哪了？
A ：你說成功路，成功路下來第二個紅綠燈？
B ：對，第二個紅綠燈再往前面一點，左手邊就是了。 A ：左手邊…有經過九鼎豆花嗎？
B ：有有有有。
A ：要再過去喔？
B ：對。
A ：喔，這樣我剛好在九鼎豆花這邊。
B ：好好，不然你到那邊就好。
A ：好好這樣，我在九鼎豆花的對面啦。
B ：好啦好。
⒊經苗栗地檢署檢察官將上開通訊監察之音檔送請法務部調查 局進行聲紋比對鑑定，該局鑑定結果為：「送鑑證物光碟 2 片，待鑑錄音電話3 通疑為黃清賓男子聲音，與本局採樣之 黃清賓聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約 78.4% ，研判與黃清賓本人聲音音質相同（研判結果係參照比對PS S Curve統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士所 發表之論文，若兩者語音特徵相似率高於70% 以上者，即判 定『音質相同』，所謂『音質相同』即兩者聲音可能出自同 一人）。」有法務部調查局101年5月4日調科參字第0000000 0000號聲紋鑑定報告書及語音分析暨聲紋鑑定資料在卷可稽 （苗栗地檢署100年度他字第1249號卷第64至73 頁），堪認 上開通聯譯文中之與「A （即證人吳育明）」聯繫並指示路 線及碰面地點之「B 」即為被告，且為被告所是認（苗栗地 檢署100年度他字第1249號卷第83頁）。又被告於99年4月30 日下午6 時許，有在臺中市豐原區成功路某巷口處與證人吳 育明接觸乙節，亦為被告於本院審理時所坦認（本院卷一第 118頁反面，）並有臺中市調處人員拍攝之跟監照片5張附卷 可佐（苗栗地院101年度訴字第424號卷第57至59頁）。 ⒋另當日自證人吳育明扣得第一商業銀行存款存根聯1 張（本 院卷一第72頁反面）及粉塊狀檢品1包，有扣押物品清單1紙 附卷（本院卷一第210 頁）。該粉塊狀檢品經送法務部調查 局鑑定後，含有第一級毒品海洛因成分，淨重37.46 公克、 純度84.93％、純質淨重31.81公克等情，有法務部調查局濫 用藥物實驗室99年5月28日調科壹字第00000000000號鑑定書 存卷可查（本院卷一第72頁反面、第211 頁）。佐以證人吳 育明前開證述，可知該存根聯係其為向被告購買海洛因而於
99 年4月6日事先匯款之憑據，又被告所交付予證人吳育明 之扣案粉塊狀檢品確為第一級毒品海洛因亦堪認定。 ⒌參以證人吳育明於其自身所涉販賣、運輸第一級毒品案件審 理時及本院審理時對於被告販賣第一級毒品之行為均堅指不 移，就如何認識被告、交易過程等具體細節，描述詳盡，並 有與其所述相符之上開扣案物品可佐。復由上揭通訊監察譯 文可知，證人吳育明係被動等待被告聯絡、指示方才碰面， 苟證人吳育明係販賣毒品之賣方，其豈有於尚不確定買方意 願前，即隨身攜持大量毒品赴約，而不顧慮在交易過程可能 遭人設計陷害或經警聞訊循線查獲之風險？足證證人吳育明 證述在本次毒品交易，伊係買方而被告為賣方乙節，較值採 信。再參以證人吳育明與被告間並無仇恨，此由被告供承前 因證人吳育明被訴毒品案件出庭作證，配合證人吳育明說詞 ，才會坦承交付毒品予證人吳育明乙情可徵，是證人吳育明 自非刻意設詞誣陷被告。綜合上開事證，本件被告販賣第一 級毒品海洛因予證人吳育明之事實，應堪以認定。 ㈡被告固以前詞置辯，然查：
⒈被告於101年3月3日，在苗栗地檢署偵查時辯稱：000000000 0 號電話不是伊在使用，伊不認識證人吳育明，伊沒有販賣 毒品給證人吳育明等語（苗栗地檢署100年度他字第1249 號 卷第24頁及反面）。嗣法務部調查局於101年5月4 日鑑定結 果確認上開通訊監察內容疑為被告聲音與被告本人聲音音質 相同（即可能出自同一人）後，被告復於101年6月12日，在 苗栗地檢署偵查時改稱：監聽錄到的電話是伊與證人吳育明 的對話沒錯，伊沒有交東西給證人吳育明，當天伊與證人吳 育明有碰面，伊沒有交東西給證人吳育明，證人吳育明也沒 有拿毒品出來，伊只有問證人吳育明價格如何，因為價格太 貴所以伊沒有跟證人吳育明拿等語（苗栗地檢署100 年度他 字第1249號卷第83頁及反面）。又於101年8月8 日，在苗栗 地院審理時供稱：跟監照片裡的人確實是伊與證人吳育明沒 有錯，檢察官起訴伊沒有錯，對於檢察官起訴書所載之犯罪 事實及涉嫌的法條全部承認，認罪是出於伊的自由意志等語 （苗栗地院101年度訴字第424號卷第53頁）。再於101 年12 月12日本院準備程序、102年1月15日本院審理時供稱：伊承 認有犯罪，伊有拿毒品海洛因給吳育明，被拍到的確實是伊 ，伊有跟證人吳育明接觸，伊只是幫證人吳育明調貨，證人 吳育明沒有給伊錢等語（本院卷一第43頁、第118 頁反面） ，嗣又改稱4月30 日當天伊打電話給證人吳育明，伊不知道 對方找伊什麼事，對方說見面再說，伊當天沒有帶毒品過去 ，那天是證人吳育明帶毒品1兩過來要以15 萬元賣伊，伊沒
有賣毒品給證人吳育明等語（本院卷一第125 頁）。觀諸被 告上開辯解，其先否認使用0000000000號電話及認識證人吳 育明，待聲紋鑑定結果證明通訊監察內容之聲音係被告，並 有跟監照片顯示被告與證人吳育明碰面後，被告始承認有與 證人吳育明聯繫、接觸乙節，顯見被告規避罪責之投機心態 ，又就系爭毒品海洛因究竟係被告交付予證人吳育明或係證 人吳育明所有欲向被告兜售乙節，被告供詞反覆，何種說法 為真，已難採信。
⒉證人即臺中市調處調查官葉文斌於本院審理時證述：伊於99 年在苗栗地院聲請通訊監察書時，因為伊於99年1、2月時連 續有破獲從大陸用包裏走私毒品海洛因的案子，從大陸的通 聯裡面去反求通聯，才反求到證人吳育明用的1 支國際電話 ，上線之後本來都沒有通話，但是到99年4月23 日時，突然 證人吳育明就回臺灣，然後就有通聯，證人吳育明就是用00 00000000000這支電話；證人吳育明於4月30日下午時接到一 通從豐原打來的公共電話，證人吳育明就稱對方是「賓兄」 ，「賓兄」就說要證人吳育明現在馬上過來從南投，那時候 證人吳育明人在南投草屯，「賓兄」叫證人吳育明馬上過來 豐原，伊們從4月23 日聽到證人吳育明要走私毒品的這件事 情的時候，伊們就派跟監組，白天的時間都在證人吳育明大 里市住處跟監，4月30 日伊們也有組員一直在跟監證人吳育 明，證人吳育明接到這通電話之後馬上就從南投草屯騎機車 過來豐原，沿路伊們的跟監人員都有在跟監；伊們不敢確認 是不是被告去接貨，但是伊的判斷認為被告不一定是實際接 貨者，但貨最後是到被告手上，由被告去交給證人吳育明， 證人吳育明拿到這包海洛因之後打算要回去，然後證人吳育 明在路上被伊們查獲，是不是直接從大陸過來，直接被告接 到，還是說有另有其人接到貨之後再交給被告，被告再交給 證人吳育明，這個伊們不曉得，但因為伊們是針對吳育明來 執行案件，在抓到證人吳育明後，證人吳育明很明確跟伊們 講說貨是一個綽號叫「阿賓」交付的，當天伊們也確實看到 被告在現場跟證人吳育明碰面，證人吳育明離開才發現有系 爭毒品在其機車裡面；證人吳育明與大陸「姐仔」在4 月24 日至29日間之通話主要是要確認何時才能拿到毒品，伊監聽 的感覺認為證人吳育明是等待要收貨的人，因為從通聯聽不 到有其他人要跟證人吳育明調貨，證人吳育明完全沒有對外 聯絡要拿東西給別人或賣東西給別人等語（本院卷一第150 至158 頁）。證人即臺中市調處調查官鄭弘斌於本院審理時 證述：這個案子是伊們在偵辦證人吳育明跟大陸那邊有通聯 ，要請大陸那邊寄那個海洛因毒品過來，當天證人吳育明打
給就是綽號叫「阿賓」的人；證人吳育明要跟「阿賓」拿從 大陸寄來的毒品，伊記得是在豐原交貨給證人吳育明，然後 聽伊同事說因為對方交貨時間很短，證人吳育明拿到貨之後 馬上騎摩托車離開，伊們就去追證人吳育明，有追到一兩的 海洛因毒品；因為之前證人吳育明一直問大陸「姐仔」有沒 有寄，「姐仔」就說要上網查電腦，然後有打給「賓哥」， 由那個譯文可知，證人吳育明就是要約那個「阿賓」見面， 合理研判證人吳育明就是要跟「阿賓」拿貨等語（本院卷一 第160至163頁）。由證人葉文斌、鄭弘斌之證詞可知，本案 係因調查站人員偵辦他案毒品案件進而對證人吳育明通訊監 察及跟監，且證人吳育明於調查站人員跟監期間亦無與其他 人交易之情形，堪認證人吳育明應非被告所稱販賣毒品之人 。又證人即臺中市調處調查專員湛忠信於本院審理時證述： 伊們依法上線監聽，知道證人吳育明跟其上手聯繫要走私毒 品，伊們就到臺中市證人吳育明住家處附近跟監好幾天，最 後一天對方有電話跟證人吳育明聯絡，叫證人吳育明去拿貨 ，伊們就跟監證人吳育明到豐原，證人吳育明到豐原有跟被 告接觸，證人吳育明與被告交貨時間很短暫，渠等見面後先 在便利商店前交談及打公共電話，後來被告帶證人吳育明到 離便利商店很近的巷子內，大概幾分鐘就離開了，因為時間 很短又在巷子內，毒品交付的過程伊們沒看到，後來抓到證 人吳育明在其機車置物箱內找到海洛因；伊跟監證人吳育明 好幾天，在跟監的過程中沒有發現其有跟其他人交易，證人 吳育明很少外出；與證人吳育明交易的人找不到，伊係把大 部分主力放在證人吳育明身上，因為知道其身上有貨，只留 一部車在現場等語（本院卷一第168頁反面至第171頁反面） 。由證人湛忠信之證述內容亦可知，證人吳育明與被告接觸 後，係先交談，後撥打公共電話，再進入便利商店附近巷子 內，而後即先後離開，此與被告辯稱證人吳育明在超市內拿 東西給其看，其騎車去繞了1 圈又回去跟證人吳育明說其不 要等情即有不符，而被告與證人吳育明接觸後分開，調查站 人員即於證人吳育明所騎乘之機車內查獲系爭海洛因，堪認 證人吳育明確係毒品之購買者，而其於99年4月30 日遭查獲 之海洛因確係被告所交付，則被告辯稱當日係證人吳育明要 毒品給伊云云，與事實不符，尚難遽信。
⒊又被告辯稱伊不知道證人吳育明找伊何事，證人吳育明要伊 見面再說，證人吳育明始為販賣毒品之人云云，惟販賣毒品 乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致 查緝，又毒品價格昂貴，果如被告所稱證人吳育明始係販賣 毒品之人，殊難想像證人吳育明會在未與被告接觸、確認欲
交易之毒品之金額、數量等細節前，即隨身攜帶淨重高達37 .46 公克之第一級毒品海洛因，使自己隨時處於遭警查緝之 高度風險中。參以證人吳育明自承前曾以相同條件向被告購 買海洛因，則其於99年4月30 日再循同一模式向被告購買海 洛因，系爭遭查獲之毒品係被告所交付乙節應較為可信。是 被告所辯與常情不符，委無足採。被告復稱伊自99年2 月以 後都沒有跟大陸那邊聯絡，伊不可能會有毒品，伊都勸朋友 不要吃海洛因等語，惟本案調查站人員係針對證人吳育明為 監聽及跟監，並於證人吳育明與被告接觸後，自證人吳育明 所騎乘之機車置物箱內起出系爭海洛因，又參以被告於本院 審理時亦自承常更換電話，且被告於99年4月30 日前後（即 99年4月14日、4月25日、5月12日、5月29日等）亦有其他販 賣第一級毒品海洛因之行為（參臺灣臺中地方法院99年度訴 字第2509號判決），可知被告於99年間確為販賣毒品者，是 卷內縱無被告與大陸聯繫關於毒品之事證，亦難以此即為有 利於被告之認定。
⒋被告另辯稱苟係其販售大量毒品予證人吳育明，豈有不先讓 證人吳育明試貨以確認毒品之真偽、品質良窳，僅交付毒品 予證人吳育明隨即離去，足見證人吳育明所述不實云云。然 證人吳育明迭次均供證其在大陸有施用海洛因，要回臺灣前 ，「姐仔」知道其有吸食毒品之需要，故介紹被告予其認識 ，使其回臺灣後可以向被告購買毒品等情（參本院卷一第87 頁及反面、第120 頁），而此次交易亦是透過在大陸的「姐 仔」聯繫才與被告接洽，於交易完成後亦向「姐仔」回報， 自不排除證人吳育明係基於對「姐仔」之信任而與被告購買 毒品。況證人吳育明亦不諱言前曾與被告完成相同條件之毒 品買賣乙情，則在雙方信任關係已建立之前提下，證人吳育 明與被告於為本案之毒品交易時，為免因毒品交易之重罪而 遭查緝，因而盡量縮短毒品交易流程及時間，亦屬事理之常 ，是被告以此置辯，亦難憑採。
㈢被告辯護人固以前詞置辯，然查：
觀諸99年4月27日下午6時41分59秒證人吳育明所持有000000 0000號電話（A）與0000000000號電話（B）之通聯內容：「 B：你在那裡？A：大里啦。B：林董說叫你去找他。A：那也 是要等那個，這兩天我去用一用…我不去找他。B： 要不然 你打電話給他啦。A：在等那個。B：他如果問你的電話要跟 他講嗎？A：這一支也不是我的阿。B：好啦，你等會打給他 一下啦。A：你現在在哪？B：在祥仔這裡，在吃飯阿，喔… 你打給他一下啦。A：好啦」（苗栗地檢署100年度他字第12 49號卷第34頁），僅可知悉有一「林董」之人透過00000000
00號電話之持用人聯繫證人吳育明，要求證人吳育明與「林 董」聯絡之事實，而渠等欲聯繫何事尚不明確，被告之辯護 人以此逕認「林董」係海洛因之買主、0000000000號電話之 持用人係仲介、證人吳育明係販毒者，顯係過度推論，尚非 可採。況證人吳育明擬販入毒品後，另尋買主轉售牟利，其 身兼販入毒品之買主及販入後售出之賣方身分，亦屬情理之 常。又調查站人員之偵查作為係自99年4月24 日即對證人吳 育明通訊監察及跟監其行動，果如辯護人所稱證人吳育明於 99年4月30 日上午即取得海洛因，則調查站人員應於當日上 午證人吳育明取得海洛因後即向其執行，何以需待證人吳育 明於上午取得海洛因後，遲至當日下午證人吳育明接獲被告 來電聯絡、見面接觸後，始攔查證人吳育明，不僅悖於吾人 一般之經驗法則，亦與本件之事實不符，是辯護人此部分辯 解亦有誤會，尚難憑採。
㈣公訴意旨雖認被告與大陸「姐仔」就販賣第一級毒品海洛因 一事有犯意聯絡及行為分擔，而認被告與大陸「姐仔」就販 賣第一級毒品海洛因為共同正犯云云。然被告否認有與「姐 仔」共同販賣毒品乙情，辯稱：伊很久沒有跟「姐仔」聯絡 ，「姐仔」之前有欠伊們這邊一個少年「董仔」錢，有發生 糾紛，所以「姐仔」不可能再寄貨過來等語。經查：本案係 因調查站人員偵辦他案毒品案件進而對證人吳育明通訊監察 及跟監，已如前述，卷內除證人吳育明與大陸「姐仔」聯繫 之通訊監察譯文、被告與證人吳育明聯繫碰面之通訊監察譯 文外，並無被告與大陸地區人士聯繫之事證，且證人吳育明 前開證述伊委請大陸「姐仔」代為聯繫被告，轉達伊欲向被 告購買毒品，伊不知道毒品之來源等語，亦不足以證明被告 與大陸「姐仔」就販賣第一級毒品有犯意聯絡，從而被告與 大陸「姐仔」是否就販賣第一級毒品有犯意聯絡及行為分擔 ，既有疑問，卷內亦缺乏其他證據可資證明被告販售予證人 吳育明之前開扣案海洛因係由大陸入境臺灣，當從被告有利 之認定，而不能逕認被告與大陸「姐仔」有共同販賣第一級 毒品海洛因之事實，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯諒屬事後圖卸之詞，委 無足採，其前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪。
㈡被告為販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院 以95年度易字第434號號判處有期徒刑6月，嗣經減刑為有期 徒刑3月，於98年1月19日執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽（本院卷一第18至20頁），復於受徒 刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件販賣第一級毒品案 件，為累犯，惟依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，就 被告販賣第一級毒品之法定本刑係死刑、無期徒刑部分，不 予加重。
㈣又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告輾轉取 得毒品後，方轉售圖利，其販賣海洛因犯行之犯罪情節，當 非大盤毒梟者可資等同併論，如量處如上所述法定最低度刑 （即無期徒刑），猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依 刑法第59條之規定減輕其刑。並依法先加後減之。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌第一級毒品海洛因具有成癮 性、濫用性及對社會危害性，毒品犯罪不僅為萬國公罪，亦 為我國法制懸為厲禁，毒品流通、濫用對於個人、社會、國 家之禍害，暨相關犯罪之處罰，亦經各類教育、媒體傳播宣 導多年，被告竟為牟取不當利得，即心存僥倖，不惜違法犯 禁販賣第一級毒品，助長毒害散布流通，所為自應予以非難 ；並衡酌本件所查獲之第一級毒品海洛因之數量及純度，非 同於一般零星販賣或施用者之毒品可比擬，倘若流入市面， 勢將助長毒品泛濫，毒害國人健康，並危及社會治安；被告 前有販賣第一級毒品海洛因經法院判處罪刑之前案紀錄，素 行非佳；犯後供詞反覆、否認犯行，無視於其辯詞之不合理 性，缺乏悔改誠意；暨其軍校業之智識程度、已婚、未與配 偶及子女同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
三、關於沒收：
被告販賣海洛因之所得12萬元，雖未扣案，既為因犯罪所得 之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒
收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與真實姓名年籍不詳、綽號「姐仔」之 成年女子共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進 口之犯意聯絡，由「姐仔」於99年4 月間某日在大陸廣州地 區，將欲售予吳育明之扣案海洛因毒品，夾藏在郵包內，以 空運之方式運輸至桃園國際機場入境臺灣，再轉由不知情之 貨運公司由桃園載運至臺中縣豐原地區，由被告提領。因認 被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品 罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第 301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院30年度上字第816號判例、77年台上字第466 7號判決意旨可資參照)。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有 明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪