臺灣南投地方法院民事判決 100年度訴字第316號
原 告 楊洪默
訴訟代理人 陳益軒律師
複 代理人 曹維熙
邵芳芳
被 告 李炫堂
劉振春
劉振永
劉振慶
劉碧玉
劉新合
劉碧珍
共 同
訴訟代理人 劉邦遠律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年7月24日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告李炫堂應將坐落南投縣埔里鎮○○段○○○地號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所民國一百零二年四月十二日土地複丈成果圖所示：編號162 ⑷面積二十一點一八平方公尺之冰櫃、編號162 ⑸面積一百三十六點七六平方公尺之棚架、編號162 ⑹面積二十六點四一平方公尺之鐵皮石棉瓦屋、編號162 ⑺面積六點九七平方公尺之水池、編號162 ⑻面積一點一三平方公尺之水井、編號162 ⑼面積二十二點五九平方公尺之鐵皮屋等地上物拆除及編號162 ⒂面積四百十五點九三平方公尺之農作物（筊白筍）剷除，並將上開土地及編號162 ⑽面積八十七點零四平方公尺之空地、編號162 ⑾面積十點六零平方公尺之空地、編號162 ⒁面積八十八點三八平方公尺之空地均返還予原告與其他共有人全體。
被告李炫堂應給付原告新臺幣玖仟叁佰玖拾陸元及自民國一百年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百年十一月三日起至返還第一項土地之日止，按年給付原告新臺幣壹仟捌佰柒拾玖元。
被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍應將坐落南投縣埔里鎮○○段○○○地號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所民國一百零二年四月十二日土地複丈成果圖所示：編號162 ⑴面積二十八點一四平方公尺之棚架、編號162 ⑵面積三百四十點三四平方公尺之磚造鐵皮建物及編號162 ⑿面積十五點一九平方公尺之磚造鐵皮建物（小房間）拆除，並將上開土地返還予原告與其他共有人全體。
被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍應給付原告新臺幣肆仟肆佰壹拾叁元及自民國一百零二年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零一年二月九日起至返還第三項土地之日止，按年給付原告新臺幣捌佰捌拾叁元。
被告劉振春、劉振永應將坐落南投縣埔里鎮○○段○○○地號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所民國一百零二年四月十二日土地複丈成果圖所示：編號162 面積一百二十五點一八平方公尺之空地、編號162 ⒀面積二十二點六九平方公尺之空地返還予原告與其他共有人全體。
被告劉振春、劉振永應給付原告新臺幣壹仟柒佰零壹元及自民國一百零二年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百年十一月三日起至返還第五項土地之日止，按年給付原告新臺幣叁佰肆拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李炫堂負擔百分之三十三、被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍負擔百分之十五、被告劉振春、劉振永負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告分別以新臺幣肆拾叁萬陸仟元、新臺幣叁仟貳佰元供擔保後各得假執行，但被告李炫堂如以新臺幣壹佰叁拾萬柒仟壹佰捌拾肆元、新臺幣玖仟叁佰玖拾陸元依序為原告預供擔保，各得免為假執行。
本判決第三、四項於原告分別以新臺幣貳拾萬伍仟元、新臺幣壹仟伍佰元供擔保後各得假執行，但被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍如以新臺幣陸拾壹萬叁仟捌佰柒拾貳元、新臺幣肆仟肆佰壹拾叁元依序為原告預供擔保，各得免為假執行。
本判決第五、六項於原告分別以新臺幣捌萬元、新臺幣陸佰元供擔保後各得假執行，但被告劉振春、劉振永如以新臺幣貳拾叁萬陸仟伍佰玖拾貳元、新臺幣壹仟柒佰零壹元依序為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第2 、5 、7 款分別定有明文。本件原告起訴時原請求被告李炫堂、 劉振春、劉振永拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，嗣 於訴訟繫屬中，因被告劉振春、劉振永自承其等占有使用坐
落南投縣埔里鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地）其上 之未保存登記建物（即門牌號碼南投縣埔里鎮○○街000 巷 00號）之使用權源係緣自繼承其父劉其罔、母劉卓銀之法律 關係而來，而劉其罔之法定繼承人尚有被告劉振慶、劉碧玉 、劉新合、劉碧珍等人，有戶籍資料及劉其罔、劉卓銀之繼 承系統表在卷可稽（見本院卷1 第70至78頁），從而，原告 於民國101 年2 月9 日追加被告劉振慶、劉碧玉、劉新合、 劉碧珍為共同被告，核其追加之訴與原起訴之基礎事實同一 ，且訴訟標的對於被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、 劉新合、劉碧珍等人必須合一確定，亦不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結，揆諸首揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張略以：
㈠坐落南投縣埔里鎮（下均不引縣、鎮）○○段000 地號土地 （舊地號為生蕃空段32地號土地，即系爭土地）乃原告與訴 外人洪宗裕、余光文、洪宗奇、洪宗榮、黃錦昌、黃永欽、 林黃惠春、張黃惠鈴（下簡稱洪宗奇等9 人）分別因繼承而 共有，因訴外人即原告父親洪振茂（於53年12月25日死亡） 及其他土地共有人全體曾與被告李炫堂之祖父輩、父輩就新 生段163 地號土地（舊地號為生蕃空段32-1地號土地）自50 年1 月1 日起即存有「三七五減租」之法律關係，為耕作便 利，洪振茂乃將系爭土地上之農舍1 間即如附圖即南投縣埔 里地政事務所複丈日期102 年4 月12日土地複丈成果圖（下 稱附圖）所示：編號162 ⑶之磚造瓦片屋頂建物，無償開放 予被告李炫堂之祖父輩、父輩等放置農具使用，惟當時約定 使用之範圍僅此一農舍而已，並不包括系爭土地上其他範圍 。詎被告竟於系爭土地上加蓋其他地上物及房屋使用，被告 使用系爭土地並無正當權源。
㈡如附圖所示：編號162 ⑷面積21.18 平方公尺之冰櫃、編號 16 2⑸面積136.76平方公尺之棚架、編號162 ⑹面積26.41 鐵皮石綿瓦屋、編號162 ⑻面積1.13平方公尺之水井、編號 16 2⑼面積22.59 平方公尺之鐵皮屋為被告李炫堂所建，編 號162 ⒂面積415. 93 平方公尺之筊白筍田為被告李炫堂所 種植，編號162 ⑽面積87.04 平方公尺之空地、編號162 ⑾ 10 .60平方公尺之空地、162 ⒁88.38 平方公尺之空地均為 被告李炫堂現實占有管理使用中；而如附圖所示：編號162 ⑴面積28.14 平方公尺之棚架、編號162 ⑵面積340.34平方 公尺之磚造鐵皮建物（門牌號碼為○○街000 巷00號）、編 號162 ⑿面積15.19 平方公尺磚造鐵皮建物（小房間）等地 上物，係基於繼承關係而為被告劉振春、劉振永、劉振慶、 劉碧玉、劉新合、劉碧珍6 人公同共有，而編號162 面積12
5.18平方公尺之空地及編號162 ⒀面積22.69 平方公尺之空 地亦均為被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、 劉碧珍6 人現實占有管理使用中。
㈢被告與原告及其他共有人全體間就系爭土地並無成立任何得 為占有及管理使用之法律關係，且被告未先徵得原告與其他 共有人全體之同意，竟擅自於系爭土地上違法興築建物或地 上物設施供己管理並為使用，應屬無權占有使用系爭土地， 對原告與其他共有人全體於系爭土地之所有權已造成侵害及 妨害，原告與其他共有人全體自得請求被告將違建興築之地 上物拆除、農作物剷除，並返還系爭土地及給付相當於租金 之不當得利予原告與其他共有人全體。
㈣被告無權占有使用系爭土地及於其上興築、搭建、裝設附圖 所示各編號之地上物使用至今，占用期間應有10年以上之久 ，原告只請求自本案起訴日前5 年之不當得利金額。系爭土 地於95年至101 年間之公告地價為每平方公尺新臺幣（下同 ）1,600 元、102 年公告地價為每平方公尺1,700 元，而被 告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍等6 人無權占有使用系爭土地之面積合計有531.54平方公尺，被 告李炫堂無權占有使用系爭土地之面積合計有816.99平方公 尺，以地價百分之8 計算每年地租，原告自得請求被告使用 收益系爭土地自95年至100 年間即本案起訴日之前5 年，以 及自100 年本案起訴日起算至返還系爭土地止相當於租金之 不當得利金額，經計算後，被告劉振春、劉振永、劉振慶、 劉碧玉、劉新合、劉碧珍6 人應給付每年相當於租金之不當 得利金額為68,037元，自95年11月2 日至100 年11月1 日間 相當於租金之不當得利金額總計為340,186 元。被告李炫堂 應給付每年相當於租金之不當得利金額為104,575 元，自95 年11月2 日至100 年11月1 日間相當於租金之不當得利金額 總計為522,874 元。
㈤原告否認有一併出租系爭土地予被告使用，亦否認收取系爭 土地之租金，否認兩造間有不定期租賃關係。原告收受被告 李炫堂所交付租金，僅有耕地租約租金，不包含系爭土地在 內。被告固稱其所付租金係包含系爭土地之租金在內，然已 乏租賃契約以資佐據，縱被告將租金提存法院，按行政院農 業委員會農糧署公告所示85年自101 年之稻穀價格為基準， 再套用被告提出之計算公式試算之結果，顯示被告繳納之耕 地年租金額與實際應給付之耕地租金總額相較，業已呈現不 足額情狀，遑論另有給付或溢付系爭土地租金之舉，故原告 及系爭土地共有人既未曾收受系爭土地租金，自無可能與被 告就系爭土地有租賃關係存在。
㈥被告劉振春、劉振永、劉振慶、李炫堂等人於原告訴請拆屋 還地之後，始向地政機關申請為地上權登記之鑑測，惟已遭 南投縣埔里地政事務所於101 年5 月22日以埔地二字第0000 000000號函駁回其申請在案，故被告抗辯已時效取得地上權 等語亦非實在。
㈦被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍已 自承附圖所示：編號162 ⑴棚架、編號162 ⑵磚造鐵皮建物 （○○街000 巷00號）、編號162 ⑿磚造鐵皮建物（小房間 ）等地上物，均為劉其罔所建，係基於繼承關係而為公同共 有，且被告劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍並無向法院為 拋棄繼承之表示，縱其戶籍未設址於此，未實際住居於此， 但仍不定時返鄉占有使用，無礙被告劉振慶、劉碧玉、劉新 合、劉碧珍4 人確為上開地上物之所有權人之一，原告依法 自得向公同共有人全體請求拆除，故原告對被告劉振慶、劉 碧玉、劉新合、劉碧珍提起本件訴訟，自有權利保護必要。 ㈧原告及其他共有人全體過去與被告李炫堂之父即訴外人李涼 海以及現在與被告李炫堂間，就系爭土地並無租賃關係存在 ，兩造僅就附圖所示：編號162 ⑶之建物具有無償使用借貸 關係，是被告李炫堂基於此一關係而有合法使用權源及其範 圍者，亦僅限於該建物坐落範圍之土地而已，扣除編號162 ⑶建物所占土地之其餘土地之範圍，李涼海、被告李炫堂並 無占有使用之合法權源。至於原告及其他共有人全體過去與 劉其罔以及現在與被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、 劉新合、劉碧珍6 人間，就系爭土地並無任何租賃或使用借 貸之關係存在，其等占有使用系爭土地並無任何合法使用之 權源可言，竟率依己意長期占有使用系爭土地，並於其上為 建屋、搭棚等行為，依一般經驗法則判斷，實已該當無權占 有之具體情形。綜上，爰依民法第767 條第1 項前段、中段 、第828 條第2 項、第821 條之規定，提起本件訴訟，並聲 明：如主文第1 項、第3 項、第5 項所示；另被告李炫堂應 給付原告與其他共有人全體522,874 元，及自起訴狀繕本送 達被告李炫堂之翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算 之利息。另應給付原告與其他共有人全體自本件起訴日起至 返還第1 項土地之日止，按每年104,57 5元計算之金額；被 告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍應另 將坐落系爭土地上如附圖所示：編號162 、162 ⒀部分之土 地返還予原告與其他共有人全體；被告劉振春、劉振永、劉 振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍應連帶給付原告與其他共有 人全體340,186 元，及自民事更正聲明暨準備續㈣狀繕本送 達翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息暨自
本件起訴之日起至將附圖所示：編號162 、162 ⑴、162 ⑵ 、162 ⑿、16 2⒀部分之土地返還予原告與其他共有人全體 之日止，按年給付原告與其他共有人全體68,037元；願提供 擔保，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯略以：
㈠系爭土地於重測前為生蕃空段32地號，被告李炫堂之父即李 涼海於50年1 月1 日起即與系爭土地之共有人洪宗奇等9 人 訂立私有耕地租約，承租舊地號為生蕃空段第20、17之1 、 17之2 、32之1 地號土地，並依耕地三七五減租條例之規定 ，經南投縣政府核定登記，嗣承租人變更為被告李炫堂名義 ，並經南投縣埔里鎮公所核准登記在案。又李涼海承租田地 耕作之時，因佃農需要棲身之所及置放農具之用，因此洪宗 奇等9 人乃同意將與生蕃空段第32之1 地號土地毗鄰之系爭 土地第一併出租予李涼海建屋居住使用。而因系爭土地之地 目為建地，非屬耕地，故無法一併將系爭土地登載於前述耕 地租約中，然而，被告李炫堂所交付予出租人洪宗奇等9 人 之租金中，實際上係包含系爭土地之租金在內。此由李涼海 於87年5 月21日向本院提存所辦理租金之提存，其提存書之 原因事實中即載明「提存人承租相對人楊洪默之坐落埔里鎮 生蕃空段20、17－1 、17－2 、32、32－1 地號田地…」等 語即可資證明。又自87年至100 年間，李涼海及被告李炫堂 均按期將租金匯予原告收受，被告就系爭土地有不定期之基 地租賃權存在。
㈡系爭土地係由洪宗奇等9 人共有，其應有部分如附表一所示 ，李涼海及被告李炫堂按期以當年農會公布之穀價予以計算 ，再依共有人應有部分之比例予以核算，將租金匯予上開共 有人，而所匯之租金中實際已包含系爭土地之租金在內，以 100 年為例，當年農會公布之穀價為每台斤1,380 元，扣除 運金每百台斤40元後為1, 340元，換算每台斤為13.4元。本 件被告所承租生蕃空段第20、17之1 、17之2 、32之1 地號 田地部分當年二期稻穀收入為2,888 台斤，一期為1,444 台 斤，依比例計算後，系爭土地所占部分為560 台斤，原告應 有部分為80分之10，被告所匯寄之款項為5,774 元，被告所 匯寄共有人洪正平之款項為19,635元，本件核對上開計算方 式即可證明被告所匯予各共有人之租金中，實際上均包含系 爭土地之租金在內，由此亦可證明被告李炫堂與原告間就系 爭土地有不定期之基地租賃關係存在。被告自本件訂立耕地 租約後就長期以上開方式給付上開租金，於50年5 月間訂立 耕地租約時起，即從50年5 月開始給付，並分別就農地租金 與建地租金分別列明，除原告之外，其他共有人亦長年以來
受收租金，從未為反對或提出異議之意思表示。兩造間就系 爭土地確有租賃關係存在，且為不定期租賃關係。 ㈢因被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍 等人之父劉其罔與被告李炫堂之父李涼海係為表兄弟關係（ 劉其罔之母親即訴外人李阿蕉與李涼海母親即訴外人李清鍜 為姊妹）。自其祖父母之時代即共同居住於系爭土地上之四 合院內。在當時因耕地三七五減租條例尚未施行，被告之祖 父輩即向原告承租系爭土地耕作及建屋居住。嗣耕地三七五 減租條例施行後，因劉其罔出外，乃由李涼海出面與洪宗奇 等9 人訂立私有耕地租約。實際上系爭土地係由劉其罔及李 涼海共同耕作，亦共同居住於系爭土地上之四合院內，而李 涼海及被告李炫堂所交付予原告之租金中，其中每期5,000 元係由劉其罔負擔並交付予被告李炫堂。故被告劉振春、劉 振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍就系爭土地亦有不 定期基地租賃關係存在。
㈣本件被告自其祖母李阿蕉、李清鍜時期即在系爭土地上建造 四合院房屋居住及放置農耕器具等，並設籍於該地，而於51 年12月間即有由劉其罔申請裝設電表供電，顯然被告係以在 系爭土地之上有建築物或其他工作物為目的而使用系爭土地 ，故依民法第832 條、第769 條、第772 條規定，被告對系 爭土地得主張有地上權存在，被告亦依土地登記規則第118 條規定，向南投縣埔里地政事務所聲請為時效取得地上權登 記之聲請，惟該所以本件已有涉訟為由，未為登記。 ㈤附圖所示：編號162 、162 ⑴、162 ⑵、162 ⑿、162 ⒀部 分為現在設籍於該處之被告劉振春、劉振永使用，並非全體 劉家人所使用。被告劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍並未 於系爭土地上之房屋居住，亦未設籍於該處，並未占有使用 系爭土地，非系爭土地之實際占有人，是本件原告對被告劉 振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍等4 人之請求，欠缺保護之 必要，應予駁回。
㈥綜上所述，本件被告係基於租賃、地上權等法律關係而占有 使用系爭土地，並非無權占有。並聲明：原告之訴駁回；如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠○○段000 地號土地即系爭土地（舊地號為生蕃空段32 地 號），為特定農業區之甲種建築用地，為原告與訴外人洪宗 裕、余光文、洪宗奇、洪宗榮、黃錦昌、黃永欽、林黃惠春 、張黃惠鈴分別因繼承而共有，應有部分如附表一所示。 ㈡育英街220 巷36號、37號建物（下合稱系爭建物），皆為未 辦保存登記建物，坐落於系爭土地上。
㈢系爭建物經南投縣埔里鎮公所98年9月2日埔鎮○○○000000 0000號函認定為違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築 管理辦法第3條（實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第2 條）暨違章建築拆除認定基準規定，擅自建造建築物，限期 補辦建造執照，逾期不辦或不合規定則依法通知拆除（本院 卷一第9頁）。
㈣南投縣政府以98年9 月7 日府建字使字第00000000000 號補 照通知單通知李炫堂就系爭建物屬新建違建類別，應予補照 。
㈤南投縣政府98年10月9日違章建築拆除裁處書認系爭建物未 於期限內補照，應予拆除。
㈥南投縣政府100年12月01日府建使字第0000000000號函稱系 爭建物確屬違章建築無誤（如本院卷1第26頁）。 ㈦洪宗奇等9人（即原告、洪宗裕、余光文、洪宗奇、洪宗榮 、黃錦昌、黃永欽、林黃惠春、張黃惠鈴）與被告李炫堂之 父李涼海於50年1 月1 日就舊地號為生蕃空段20、17-1、17 -2、32-1地號訂有三七五租約。租約中並未包含舊地號生蕃 空段32地號即系爭土地。該租約之承租人嗣變更為被告李炫 堂。
㈧被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍6 人為劉其罔、劉卓銀之法定繼承人，亦係附圖所示：編號16 2 ⑴棚架、162 ⑵磚造鐵皮建物即門牌號碼○○街000 巷00 號之公同共有人。
㈨被告李炫堂係附圖所示：編號162 ⑷冰櫃、162 ⑸棚架、16 2 ⑹鐵皮石綿瓦屋、162 ⑺水池、162 ⑻水井、162 ⑼鐵皮 屋、162 ⒂茭白筍田之所有權人，並為162 ⑽空地、162 ⑾ 空地、162 ⒁空地之使用人。
㈩依87年5月2日之87年度存字第1520號提存書所示，提存人李 涼海，受提存人楊洪默即原告，提存原因事實含生蕃空段32 地號土地（即系爭土地）85、86年度之租金，共9,310 元。 100 年12月5 日被告李炫堂匯款5,774 元予原告，99年12月 21 日 匯款5,258 元予原告。98年12月21日匯款4,998 元予 原告。98年2 月6 日5,258 元予原告。97年1 月24日匯款4, 998 元予原告，95年12月18日4,740 元予原告，94年12月12 日匯款5,258 元予原告，93年12月7 日匯款4,482 元予原告 ，92年12月29日匯款3,879 元予原告，91年12月17日匯款4, 482 元予原告，90年12月28日匯款4,482 元予原告，90 年1 月4 日匯款4,48 2元予原告，88年12月17日匯款4,471 元予 原告，87年10月21日匯款4,341 元予原告。 劉其罔與李涼海有親戚關係。劉其罔的母親與李涼海的母親
為親姊妹。
附圖所示162 ⑵磚造鐵皮建物即門牌號碼○○街000 巷00號 之房屋稅納稅義務人為劉其罔。
被告劉振春、劉振永、劉振慶、李炫堂於101年3月16日向南 投縣埔里地政事務所提出時效取得地上權之申請。 依南投縣埔里地政事務所101年5月22日埔地二字第00000000 00號函，被告李炫堂、劉振春、劉振永、劉振慶之地上權測 量登記依土地登記規則第57條第1 項第3 款予以駁回。 劉振春、劉振永設籍於南投縣埔里鎮○○街000巷00號，劉 振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍並未設籍於育英街220 巷36 號、37號。
五、兩造爭執事項：
㈠原告是否有一併出租系爭土地予被告使用，被告是否已繳納 使用系爭土地之租金予原告，被告使用系爭土地與原告間是 否有不定期限之租賃關係？
㈡耕地租約中承租人為被告李炫堂，被告抗辯不定期租賃有無 及於其餘被告？
㈢被告是否已時效取得系爭土地地上權？
㈣被告以被告劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍未設籍該處爭 執原告對被告劉振慶、劉碧玉、劉新合、劉碧珍提起本件訴 訟欠缺權利保護必要是否有理由？
㈤原告之訴有無理由？
六、本院之判斷：
㈠系爭土地（舊地號為生蕃空段32地號）為特定農業區之甲種 建築用地，為洪宗奇等9 人（含原告在內）分別因繼承而共 有，而洪宗奇等9 人與被告李炫堂之父李涼海於50年1 月1 日就舊地號為生蕃空段20、17-1、17-2、32-1地號定有耕地 三七五租約。租約中並未包含舊地號生蕃空段32地號土地即 系爭土地。該耕地三七五租約之承租人嗣變更為被告李炫堂 。系爭土地上有未辦保存登記之系爭建物，經南投縣政府認 定為違章建築，而附圖所示162 ⑵磚造鐵皮建物即門牌號碼 ○○街000 巷00號之房屋稅納稅義務人為劉其罔，劉其罔之 繼承人為被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉新合、 劉碧珍6 人；被告劉振春、劉振永、劉振慶、李炫堂曾於10 1 年3 月16日向南投縣埔里地政事務所提出時效取得地上權 之申請。經南投縣埔里地政事務所於101 年5 月22日以埔地 二字第0000000000號函認被告劉振春、劉振永、劉振慶、李 炫堂4 人之地上權測量登記依土地登記規則第57條第1 項第 3 款予以駁回等情，為兩造所不爭，並有系爭土地土地登記 第二類謄本、臺灣省南投縣埔清字第2 號私有耕地租約書、
南投縣埔里鎮公所98年9 月2 日埔鎮○○○0000000000號函 、南投縣政府98年9 月7 日府建字使字第00000000000 號補 照通知單、南投縣政府98年10月9 日違章建築拆除裁處書、 南投縣政府100 年12月01日府建使字第0000000000號函、○ ○街000 巷00號房屋稅籍證明、劉其罔繼承系統表、戶籍謄 本、申請地上權之土地複丈及標示變更登記申請書等件在卷 可憑（見本院卷1 第7 至8 頁、第128 至129 頁、第9 頁、 第28頁、第32頁、第33頁、第26頁、第149頁、第70頁、第 71至78頁、第278頁至289頁），而被告李炫堂占有使用系爭 土地如附圖所示：編號162⑷冰櫃、編號162⑸棚架、編號 162⑹鐵皮石綿瓦屋、編號162⑺水池、編號162⑻水井、編 號162⑼鐵皮屋、編號162⒂茭白筍田、編號162⑽、16 2⑾ 、162⒁之空地；被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、 劉新合、劉碧珍為附圖所示：編號162⑴棚架、16 2⑵磚造 鐵皮建物即門牌號碼○○街000巷00號之公同共有人一節， 亦為兩造所不爭，並據本院於101年1月6日、10 2年4月12日 會同兩造履勘現場，製有履勘筆錄、現場照片在卷可憑（見 本院卷1第40至48頁、卷2第153至156頁），復有南投縣埔里 地政事務所複丈日期101年1月6日土地複丈成果圖、102年4 月12日土地複丈成果圖在卷可佐（見本院卷1第60頁、卷2第 158頁），上情均堪認為真。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。次按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事 訴訟法第277 條本文定有明文。又以無權占有為原因，請求 返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅 以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有 之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源 之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參 照）。本件被告對於占有使用原告為共有人之系爭土地之事 實未予爭執，惟以兩造間成立不定期租賃、已時效取得地上 權等原因抗辯為有權占有，自應由被告就其抗辯之事實舉證 證明之。
㈢被告抗辯洪宗奇等9 人有將系爭土地一併出租予被告建屋居 住使用，兩造就系爭土地存有不定期租賃關係等語，惟為原 告否認。經查，被告劉振春、劉振永、劉振慶、劉碧玉、劉 新合、劉碧珍與洪宗奇9 人間就系爭土地未曾簽立何租賃契 約，而依被告李炫堂與洪宗奇等9 人（含原告在內）所訂立 之埔清字第2 號私有耕地租約書所示，標的為生蕃空段20、
17 -1 、17-2、32-1地號土地，有該中埔清字第2 號耕地租 約書在卷可憑（見本卷1 第128 至129 頁），尚不含系爭土 地，已難認洪宗奇等9 人與被告間就系爭土地確實存有租賃 關係。又系爭土地之地目建，為特定農業區之甲種建築用地 ，系爭土地之交易價值應比農地更高，而洪宗奇等9 人既就 農地部分與李涼海（嗣為被告李炫堂）訂立書面耕地租賃契 約，衡諸常情，如洪宗奇等9 人欲將系爭土地一併出租予被 告，自無不另訂立租約之理，而被告僅提出耕地租賃契約卻 無法提出兩造間就系爭土地之租賃書面契約，尚難認被告上 開抗辯為真。
㈣又被告固另提出被告李炫堂及訴外人李涼海曾於87年至100 年間將租金匯入原告及系爭土地各共有人之匯款證明、計算 式及87年度存字第1520號提存書影本等件（見本院卷1 第13 2 至145 頁、162 至276 頁、第277 頁、卷2 第46至62頁、 卷1 第130 至131 頁）作為已有給付系爭土地租金之證明， 以資抗辯兩造間就系爭土地存有租賃關係等語。惟查，本件 被告僅提出100 年度之租金計算方式，而未提出其他年度之 租金計算方式，自難認被告抗辯所給付之租金含有系爭土地 為真；又被告對於何以系爭土地租金以560 台斤計算，何以 耕地租金以2888台斤計算，何以每百台斤糧價為1,380 元等 情，均未舉證以實其說，是其所謂給付金額含有系爭土地租 金等語已難有據。再者，以被告所陳報之租金計算方式為： 收穫量×當年度糧價扣除運金40元×各共有人應有部分比例 ，加計系爭土地租金即560 台斤×當年度糧價扣除運金40元 ×各共有人應有部分比例，即為被告每年應給付之租金總額 等語（見本院卷1 第277 頁），則本件以被告所陳計算式函 詢南投縣埔里鎮○○○○○段00○0000○0000○00 00 地號 土地正產物收穫量1000分之375 為多少公斤？經南投縣埔里 鎮公所以102 年5 月30日埔鎮○○○0000000000號函回覆略 以：生蕃空段20、17-1、17-2、32-1地號土地分別為149 公 斤、193 公斤、1119公斤、263 公斤，並附有補發之耕地租 約書1 份在卷可憑（見本院卷2 第198 至201 頁），故該耕 地租約之正產物收穫量1000分之375 經計算後為稻穀1724公 斤（計算式：149+ 193+1119+263 ＝1724），且並未區分年 度而不同，足堪認定，又85年至101 年間每年12月份之糧價 ，亦有行政院農業委員會農糧署公告在卷可查（見本院卷10 7 至14 0頁），參以被告所述係將系爭土地租金一併計入耕 地租金給付等語，本院衡酌耕地租金係以「年」為單位計算 ，而糧價每日均有變動，故每一年度之糧價應以被告李炫堂 於12月間之匯款日期為計算基準日；而如被告李炫堂匯款日
期晚於當年份12月31日，則以當年份12月31日為計算基準日 ；如被告李炫堂匯款日期早於當年份12月之前，則應以12月 份全月平均糧價作為計算基準，始為適當，則被告依各共有 人應有部分比例每年應給付各共有人之金額應如附表二所示 ，然而被告實際給付各共有人每年金額如附表三所示，有匯 款憑證在卷可憑，堪認被告所給付之租金未依每年糧價確實 計算無訛，更無足論該數額含有系爭土地之租金在內。況且 ，以被告給付87年至100 年共13年期間租金數額觀之，僅91 、95、99年度之給付曾有超額情況，其餘各年給付均不足額 ，自難認被告抗辯所繳耕地租金包含系爭土地租金而認定兩 造間就系爭土地存有租賃關係為可採。
㈤至於李涼海固曾就原告、共有人洪宗裕、余光文、黃洪壁（ 前共有人，其應有部分嗣由林黃惠春、黃錦昌、張黃惠玲、 黃永欣等人繼承）所得租金部分辦理85、86年度租金提存， 並於提存原因事實中記載承耕生蕃空段20、17-1、17-2、32 、32-1地號田地之租金等語，有本院調取之臺灣高雄地方法 院87年度存字第1520、1521、1522號卷、臺灣臺北地方法院 87年度存字第2126號卷宗可憑，依上開卷宗所示，提存原因 固有系爭土地地號之記載，然提存原因乃提存人自為陳述之 意思表示，尚難認提存人與受取權人有合意就系爭土地成立 租賃關係而得由被告繼承。又其中原告及共有人洪宗裕固均 曾於上開1520、1522提存事件中領取提存物（見本院調取之 臺灣高雄地方法院87年度取字第2501、2493號卷），然其餘 共有人余光文、黃洪壁及其繼承人均未受領提存物而使該提 存金額解繳國庫，亦有上開卷宗可憑，足徵並非全體共有人 均默示同意就系爭土地有租賃關係存在之事實，自無從作為 兩造間有租賃關係存在之佐證。綜上，被告所為舉證均不足 以證明李涼海或被告李炫堂與系爭土地共有人間就系爭土地 有何租賃關係存在，亦未舉證被告劉振春、劉振永、劉振慶 、劉碧玉、劉新合、劉碧珍與系爭土地所有權人就系爭土地 有何租賃關係存在之情，自難認被告抗辯就系爭土地有租賃 權一節為可採。
㈥被告另抗辯已時效取得系爭土地之地上權，故為有權占有等 語。按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而 占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權 之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其 取得時效，不能開始進行( 最高法院64年台上字第2552 號 判例意旨參照) 。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意 思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆 以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而
占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748 號判 決意旨參照）。經查，被告始終抗辯有不定期租賃關係存在 （見本院卷1 第116 頁），則依被告所述，尚非以行使地上 權之意思而為系爭土地之占有使用，自與時效取得地上權之 要件有間。復按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此 請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對 抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已 具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權 人依民法第七百六十七條規定提起訴訟後，始向管轄地政機 關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地 上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第 1729號判決意旨參照）。本件被告劉振春、劉振永、劉振慶 、李炫堂4 人固於本件訴訟繫屬中向南投縣埔里地政事務所 申請地上權登記，有土地複丈及標示變更登記申請書、南投 縣埔里地政事務所地政規費徵收聯單在卷可憑，然業經該所 駁回申請在案，為兩造所不爭（見本院卷2 第166 頁背面） ，是被告劉振春、劉振永、劉振慶、李炫堂4 人尚未取得地 上權登記，揆諸上開說明，在未依法登記為地上權人以前， 仍不得據以對抗土地所有權人，而謂其係有權占有。 ㈦按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之