政府採購法
臺北高等行政法院(行政),訴字,102年度,487號
TPBA,102,訴,487,20130806,1

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第487號
102年7月23日辯論終結
原 告　大發管材工業股份有限公司
代　表　人　蔡好（董事長）住同上
訴訟代理人　林天財　律師（兼送達代收人）
　曾稚甯　律師
被 告　經濟部工業局
代　表　人　沈榮津（局長）住同上
訴訟代理人　陳丁章 　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國102 年1 月11日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：
原告參與被告辦理之「大發工業區污水處理廠功能提升工程 」採購案（下稱系爭採購案），經被告依臺灣臺中地方法院 檢察署（下稱臺中地檢署）100 年偵字第14115 、15020 號 檢察官緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）辦理並認定 原告參與系爭採購案有政府採購法第50條第1 項第7 款「其 他影響採購公正之違反法令行為」情事，而依同法第31條第 2 項第8 款規定及行政院公共工程委員會（下稱工程會）98 年12月2 日工程企字第09800513840 號函，以被告101 年7 月20日工秘字第10100602790 號函（下稱原處分）向原告追 繳押標金新臺幣（下同）275 萬元。原告不服，提起異議， 經被告101 年8 月31日工秘字第10100664361 號函（下稱異 議處理結果）維持原處分，原告提出申訴復經申訴審議判斷 駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：
㈠被告依據與系爭採購案毫無關聯之系爭緩起訴處分書，認原 告違反政府採購法第87條第3項、第6項，而有影響採購公正 之情形，依法不合：
⒈依臺灣高等法院100 年度上訴字第2705號判決意旨，政府 採購法第87條係因應同法第48條須有3 家以上廠商投標方 得開標之規定，於廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3 家惟實質上無相互競爭關係時，始成立該法第87條第3 項 之罪。




⒉系爭採購案第一次招標時，僅原告及協羽機材工業股份有 限公司（下稱協羽公司）共2 家廠商投標，因不足政府採 購法第48條須3 家投標廠商規定而流標。該案第二次招標 亦僅協羽公司1 家廠商投標，原告並未參與，嗣該案由協 羽公司得標，則無論如何均無法構成「廠商圍標或虛設行 號一同投標以湊足3 家、惟實質上無相互競爭」而有違反 政府採購法第87條第3 項、第6 項之情形，亦自無發生影 響採購公正之情形自明。
⒊按臺灣高等法院95年度上訴字第3673號、96年度上訴字第 218號及100年度上訴字第1052號刑事判決意旨，系爭採購 案第一次招標僅2家廠商，實無所謂湊足3家廠商以規避政 府採購法48條之虛偽競爭情事，且不論原告或協羽公司之 投標，均無法得標，屬客觀上無法達成不法結果，又無危 險之情形，核屬刑法第26條之「不能犯」，不構成刑事犯 罪。
⒋退步言之，政府採購法第87條第3 項、第6 項之罪係以「 行使詐術」為要件，本件涉案2 家廠商之投標金總額並不 相同，差距甚大、價格具有競爭性，且無論第一次或第二 次招標，均未有「與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌 投標充足或影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定 」之主觀意圖與客觀行為，亦即原告並無從行使「影響或 促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標 變成可以開標並得標」之詐術行為：
⑴依臺灣高等法院100 年度上訴字第265 號、100 年度上 訴字第2705號、98年度上訴字第5008號、98年度上更㈠ 字第490 號、97年度上訴字第4101號等刑事判決見解以 觀，判定廠商是否有「行使詐術」之行為，須符合「因 與標廠商未達法定最低3 家，故另借牌投標充足，或影 響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不 能開標變成可以開標並得標」等情，否則即難認有行使 詐術行為。
⑵本件採購案第一次招標時僅原告與協羽公司共2 家廠商 有意願參與，因未滿3 家廠商故不予開標決標，是原告 或協羽公司均未於第一次招標時得標。依前開實務見解 ，實無所謂湊足3 家廠商以規避政府採購法第48條之虛 偽競爭情事，且不論原告或協羽公司之投標，均無法得 標，屬客觀上無法達成不法結果，又無危險之情形，核 屬刑法第26條之「不能犯」，不構成刑事犯罪。更遑論 就第二次招標而言，原告根本未參與投標，並無任何可 資評價之刑法上危險行為，亦無從影響採購公正及行使



詐術，自不構成政府採購法第87條第3項或第6項之罪。 ⑶換言之，縱認原告與協羽公司間不為價格競爭（假設語 氣），亦無「與標廠商未達法定最低3 家而需借牌充足 、使原來不能開標變成可以開標並得標」之行使詐術情 形，即原告並無欲以行使詐術而使開標發生不正確之結 果之主觀意圖，開標結果係數家廠商自由價格競爭而決 定，並無不正確或不公正之情。
⑷承上，若認原告具有行使詐術（假設語氣）之主觀意圖 ，則必係出具3 家以上廠商名義參與投標，惟本件事實 ，原告與協羽公司共計僅2 家廠商，除第一次僅有2 家 廠商參與投標，因而流標，而無法符合充足3 家廠商使 得開標之條件外，就第二次招標原告根本未參與，即更 無任何足資於刑法上評價之危險行為，益徵原告確無施 行詐術之主觀意圖。
⑸原告具有自身獨立之帳戶，與其他關條企業如協羽公司 間財務各自獨立，系爭押標金即係由原告之獨立帳戶所 支出，又原告委請開立系爭押標金支票之銀行為兆豐商 業銀行，茲有原告之兆豐國際商業銀行支票存款對帳單 足資證明；易言之，各關係企業之財務關係彼此並無互 相交流、運用之餘地。
⑹況原告若無意投標，何須根據投標文件詳加計算投標金 額，各廠商間投標金額各不相同且差異甚大，具實質競 爭關係，此其一；原告參加系爭採購案之押標金，乃是 以原告之己身帳戶中存有之資金所繳納，已如前述，是 足證明原告有意參加投標，此其二；原告雖與協羽公司 負責人間有親戚關係，但二者乃係各自獨立運作之公司 ，均具有施作系爭採購案之工程能力，此其三；又原告 與協羽公司之投標作業及投標單均係由各該公司獨立不 同人員所製作，此其四；再者，因參與第一次投標之廠 商僅2 家；更甚者，第二次招標時原告根本未參與投標 ，並無任何刑法上可評價之危險行為。基上，原告並無 甘冒與協羽公司共同為涉嫌違反政府採購法第87條第3 項、第6 項之動機，是故並無以構成影響採購公正之行 為（臺灣高等法院94年度上訴字第323 號刑事判決意旨 參照）。
⑺被告指謫原告與協羽公司間有「借牌圍標」之情形，而 認原告即該當政府採購法第87條第3 項「以詐術或其他 非法方之方法」之要件，顯有違誤，蓋所謂「圍標」， 係指同一投標案中，參標之多家公司事先約定以高於合 理價錢競投，以賺取額外利潤，所得再約定分配而言，



然而本件第一次招標時僅原告與協羽公司共計2 家廠商 投標，則原告與協羽公司僅2 家廠商豈可能從事圍標？ 更遑論第2 次招標僅協羽公司投標，原告根本未參與， 豈可能發生圍標之虞？被告至今尚無提出任何「積極客 觀事證」以實其說，又若如被告所稱偵查中之事證已明 足以為本案認定之依據，則何以臺中地檢署能捨起訴而 不為，反給予緩起訴處分之寬典？此皆足徵被告所辯與 事實顯不相符。
⑻綜上，原告並無以施行詐術達到使廠商無法投標或開標 發生不正確結果之不法行為。
⒌系爭緩起訴處分書所載事實疏漏百出，與上開事證大不相 同，異議處理結果並未就此構成要件加以審查，僅以系爭 緩起訴處分書所載原告已自認之「部分事實」（實與前被 告據以認定原告應返還系爭押標金無涉之事實），作為認 定原告有「違反法令」之唯一標準，而置該「自認與事實 不符」之情於不顧，依法顯有違誤：
⑴按「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束」最 高行政法院59年判字第410號判例、101 年度判字第787 號判決意旨參照）。行政法院雖得審酌刑事法院或檢察 官所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第18 9條第2項規定，應將依前開證據而得心證之理由，記明 於判決。是僅以刑事判決或檢察官起訴書為證據，逕以 刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴訟判決之事 實，即屬判決不備理由（最高行政法院48年判字第15號 判例、100年度判字第1985號、101年度判字第839 號判 決意旨參照）。
⑵依前揭實務見解，行政法院若逕以刑事判決或起訴書所 認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理 由，而尚須進一步調查事實始能判斷，遑論較刑事審判 程序所為之刑事判決更不嚴謹之偵查程序所為之緩起訴 處分書，更應由行政單位再為「其他積極事證」之調查 ，以釐清事實乃屬當然（臺灣高等法院98年度上更㈠字 第490 號刑事判決意旨參照）。
⑶系爭緩起訴處分書內容疏漏百出，與事實不符，茲分述 如下：
①系爭緩起訴處分書就原告及關係企業、經營者之認定 ，與事實不符：依系爭緩起訴處分書之記載，蔡好為 琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之董事 ，惟依琪門公司之登記資料，蔡好並非該公司之董事 成員，系爭緩起訴處分書之記載顯有違誤。蓋股份有



限公司之董事成員，係由經濟部登記在案且可任意查 詢之公開資訊，系爭緩起訴處分書並未就此基礎事實 部分謹慎釐清，更遑論其餘部分之可信程度。
②原告與協羽公司、琪門公司、都會環保科技股份有限 公司（下稱都會公司）係各自獨立之公司；依系爭緩 起訴處分書記載，原告、協羽公司、都會公司及琪門 公司係屬於「協羽集團」成員，並由蔡添壽、蔡琪隆 及蔡好擔任協羽集團之董事長、總經理及副總經理等 職務，而共同經營管理協羽集團云云。惟原告、協羽 公司、都會公司與琪門公司均各具獨立法人格，且財 務與營運均各自獨立，所謂「共同經營」之說，與事 實不符，顯屬無稽。
③原告與協羽公司係各自決定投標，並無事前合議決定 價格之情事。依據系爭緩起訴處分書之記載，蔡添壽 與蔡琪隆、蔡好等人為求順利標得系爭採購案，且為 避免投標之合格廠商未達3 家而流標，基於以詐術使 開標發生不正確結果之犯意聯絡，由蔡添壽授權蔡琪 隆自協羽集團旗下之公司選定1 家投標，同時於其他 3 家廠商中擇1 至2 家配合投標，由蔡好負責資金調 度，營造不同廠商競標之假象，而使開標發生不正確 之結果云云。惟系爭採購案之投標金額，係由原告之 負責人與協羽公司之負責人各自獨立決定，並無於投 標前合意決定價格之情事，系爭緩起訴處分書內容顯 有違誤。實則，原告之關係企業除協羽公司外，尚有 琪門公司、都會公司，原告若果真如系爭緩起訴處分 書所言，係為營造競標之假象並避免合格投標廠商數 目未達3 家而流標，原告大可指派2 家以上廠商陪標 ，焉有僅指派1 家廠商圍標之理，足見系爭緩起訴處 分書所載事實及推論，自屬無稽，並有違一般經驗法 則。
④原告與協羽公司之標單係各自獨立製作：依據系爭緩 起訴處分書之記載，原告與協羽公司之標單均係統一 由訴外人劉靜縈製作2 家公司之參標文件，再由劉靜 縈將投標價格填寫至標單上，並以此記載作為認定原 告違反政府採購法之重要依據云云。惟原告與協羽公 司係各自獨立參與投標，其標單均係由各自公司之員 工分別製作，系爭緩起訴處分書之內容並未據實以載 ，顯難憑採。
⑤協羽公司負責人蔡添壽並無事前就押標金之請領為准 駁之情形。依據系爭緩起訴書之記載，系爭採購案之



押標金請款作業係由協羽公司負責人「蔡添壽簽名決 行」後，方由陳姿帆持相關文件前往購買支票。惟協 羽公司負責人之業務眾多，其常不在辦公室，故若非 屬該公司重大決策之一般性固定支出，諸如：每月員 工薪資、零用金、押標金等，往往採「事後追認」之 補簽方式處理。又押標金之金額係固定，且如欲參與 投標即須盡速、即時繳納，故系爭採購案之請款單均 係由蔡添壽於「事後補簽」，此觀調查局筆錄即可明 暸。易言之，既係事後補簽，則蔡添壽「簽名時投標 程序早已完成」，殆無可能於事後「決行」任何與投 標相關之事宜，系爭緩起訴處分書之記載，顯與事實 不符，自有重大違誤甚明。
⑷異議處理結果稱「依緩起訴處分書所載：『訊據被告蔡 添壽、蔡琪隆、蔡好對上揭犯罪事實均坦承不諱……核 與證人吳秀如、……之證述情節大致相符，且有協羽、 都會、大發、琪門公司之申登資料、……等相關資料附 卷可資佐證。從而，被告等之自白均足認與事實相符， 彼等罪嫌應堪認定。』故貴公司所稱並無違反本法第87 條第3 項、第6 項及第92條之行為，顯與事實不符。」 云云，足見並無跳脫於系爭緩起訴處分書之刑事程序外 ，就政府採購法第87條第3項、第6項之構成要件逐一為 審查並涵攝，反而僅以系爭緩起訴處分書所載前揭疏漏 百出、顯與事實不符之內容，以及「與本件繳回押標金 應考量之系爭事實無關」之原告已自認為由，作為認定 原告有違反法令之「唯一標準」，顯有重大之違誤。 ⑸換言之，刑事程序中縱被告自白，本不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。細繹原 告於偵查機關之「自白標的及範圍」，僅係「原告與協 羽公司為關係企業、董監事有部分重疊」之事實，而並 無自白或自認有「違反法令」之情事。是就原告自白之 事實部分，是否確有構成「違反政府採購法第31條第2 項及第87條第3 項或第6 項」，仍應審認政府採購法第 31條第2 項及第87條第3 項、第6 項之構成要件，逐一 為法律上涵攝及判斷，原處分及異議處理結果僅據原告 坦承「部分事實」（即與前開法條規定無涉之事實）， 遂將其他構成要件（例如該等事實是否屬行使詐術、或 是否具因果關係；即原告是否確有影響採購結果公正性 之行為、影響之程度究如何）或法律涵攝過程恝置不論 ，逕謂原告已構成違反法令之情，實有理由不備、未依



職權調查、未依證據認定事實，以及適用法令不當等重 大違誤。
⑹更甚者，系爭緩起訴處分程序並非如同刑事審判法院以 正式、公開、嚴格證據調查及辯論之刑事審判程序，故 系爭緩起訴程序所為犯罪事實及適用法條之確認，僅為 檢察官單方主觀認定所為，益徵系爭緩起訴處分書「不 能作為原告確有違反法令」之唯一依據，至為灼然。是 以，原處分及異議處理結果僅依系爭緩起訴處分書所載 內容，遽認原告「違反法令」，顯難憑採。
⑺實則，原告之所以與檢察官達成緩起訴協商，無非在於 求得「節省時間、勞力及費用」並「僅需繳納數額甚低 之公益捐款（僅6 萬元整）」之結果，方而為之，並非 謂原告有自認構成政府採購法第87條第3項、第6項之罪 之事實，乃屬當然。綜上，原處分、異議處理結果及申 訴審議判斷書僅以疏漏百出之系爭緩起訴處分書，作為 認定原告為違反政府採購法第50條第1項第7款，而欲依 同法第31條第2 項向原告追繳押標金之「唯一標準」， 顯有重大不當與違誤。
⒍被告追繳押標金所憑據之基礎事實未經被告依職權調查證 據，被告亦未盡舉證責任，且於作成不利於原告之原處分 前未通知原告表示意見，顯有不當及違誤：
⑴按最高行政法院100年度判字第652號、95年度判字第19 17號、99年度判字第784號及101年度判字第88號判決意 旨，依行政程序法第36條、第43條及第102 條規定，機 關於作成行政處分前，應依職權調查證據，斟酌當事人 及相關人員之陳述與調查事實及證據之及果，依論理及 經驗法則判斷事實真偽，以為處分之依據，否則即屬違 法。
⑵系爭緩起訴處分書雖有原告與協羽公司相互陪標之記載 ，惟被告不曾就此事對原告為詢問及切實調查，且於申 訴審議時，被告一再主張依據系爭緩起訴處分書即足以 認定被告得向原告追繳押標金，全然未提出其他足證原 告與協羽公司相互陪標之積極事證，足證被告未善盡行 政調查之責，僅以系爭緩起訴處分書作為處分之唯一依 據，顯屬不當而有重大違誤。
⑶行政機關對於裁罰事實本應職權調查證據，對當事人有 利不利事項一律注意，並斟酌當事人及相關人員之陳述 與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實 真偽，以作為處分之依據，並於作成不利處分前通知當 事人陳述意見，已如前述；惟被告就本件裁罰事實，事



實上根本未做任何調查，亦無任何積極舉證，僅單純依 據系爭緩起訴處分書之片面記載，即作成追繳押標金之 原處分，顯屬無據而有失允當。
⑷尤有進者，工程會遲至申訴審議時，始以101 年10月18 日工程訴字第10100392210 號函請臺中地檢署提供相關 偵查筆錄（且未果），益證被告並未提出任何積極事證 以證明原告確實涉犯政府採購法第87條第3項、第6項規 定，臺中地檢署未提供任何證據予被告，益證被告於毫 無積極證據之情形下作成原處分，顯然架空行政程序法 第36條、第43條規定之職權調查事實義務，原處分應予 撤銷。
㈡被告追加原處分作成時並未採認之事實，於法不合： ⒈按最高行政法院94年度判字第1582號、99年度判字第1161 號判決意旨，行政法院之裁判基準時，應以原處分作成時 之事實狀態為準：次按臺中高等行政法院97年度訴字第44 6 號判決意旨，原處分之事實記載，不得於事後補正，此 觀諸行政程序法第96條第1項第2款規定及行政程序法第11 4條第1項、第2 項之規定自明。原處分所依據之事實，僅 記載認定所謂原告與協羽公司互相陪標之事實（原告否認 之），則依前開實務見解及法律規定，被告事後自不得任 意追加其他事實作為處分之依據，乃被告竟於本件申訴審 議程序中，追加「㈠投標廠商領回押標金之收據中，大發 公司所留電話（04）0000－0000與協羽公司所留電話（04 ）0000－0000應屬不同區域號碼，但其區號僅一號之差、 ㈡大發公司董事長為蔡好，董事為蔡琪隆；協羽公司董事 長為蔡添壽，董事為蔡好、蔡琪隆」等未為原處分作成時 所據以採認之事實，亦即，該事實並非為系爭緩起訴處分 書所載明認定原告有違反政府採購法之部分（原告否認有 違反政府採購法之情形），有重大違誤，與法不合。 ⒉承上，縱認被告得追加系爭緩起訴處分書所載以外事實， 然該事實亦僅涉及被告及工程會所指之「不同廠商間之投 標文件內容有重大異常關聯者」，被告依法應根據政府採 購法第50條第1項第5款之情形辦理，亦與同法第31條之規 定無涉，即該條與同法第31條第2項第8款無論在「構成要 件」、「規範標的」及「法律效果」，皆大異其趣，迥然 有別，被告自不得據該追加之事實，作為認定原告是否有 政府採購法第31條第2項第8款之基礎，進而向原告追繳押 標金：
⑴被告於本件申訴審議程序中，追加「㈠投標廠商領回押 標金之收據中，大發公司所留電話（04）0000－0000與



協羽公司所留電話（04）0000－0000應屬不同區域號碼 ，但其區號僅一號之差、㈡大發公司董事長為蔡好，董 事為蔡琪隆；協羽公司董事長為蔡添壽，董事為蔡好、 蔡琪隆」等未為原處分作成時所據以採認之事實（亦即 ，該事實並非系爭緩起訴處分書所載明認定原告有違反 採購法之部分，惟原告否認有違反政府採購法之情形） ，並援引相關函釋說明原告該等事實屬於政府採購法第 50條第1項第5款「不同廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯者」之情形，主張其自得依同法第31條第2項第8 款規定對原告為追繳押標金之處分云云。
⑵惟政府採購法第50條第1項第5款，與被告採為向原告追 繳押標金依據之同法第31條第2項第8款無論在「構成要 件」、「規範標的」及「法律效果」，皆大異其趣： ①就「構成要件」而言，政府採購法第31條第2 項第8 款所謂「主管機關之認定」，依法必須為「通案性、 一般性」之認定，不得個案判斷，而政府採購法第50 條第1 項第5 款則以「個案」認定為原則，最高行政 法院101 年度判字第839 號判決意旨參照。 ②承上，政府採購法第31條第2項第8款之規定，與同法 第50條第1項第5款之規定相較，明顯增加須經主管機 關「事先」評定為有影響採購公正之行為此一要件， 以排除採購機關自行判斷系爭行為是否影響採購公正 之權力，故若採購機關欲以投標廠商有影響採購公正 之行為為由，而不予開標或決標，固屬合法；惟採購 機關若欲命投標廠商繳回押標金時，則非經主管機關 「事先」認定廠商有此行為後，不得為之，兩者構成 要件顯然不同。
③次就「規範標的」而言，政府採購法第31條第2 項第 8 款之規定乃針對廠商投標時繳付之押標金若有該法 條所示之情形將如何處置而發；同法第50條第1項第5 款則係針對標案是否開標或決標之規定，二者顯有不 同。換言之，「押標金」制度之目的乃在於確保廠商 依法令參標及契約如實履行之擔保，而開標、決標則 係決定由何投標廠商得標之程序，二者之規定所欲處 理之事項本即大不相同，要難任意比附援引、同時適 用之。
④再者，政府採購法第31條第2項第8款與第50條第1 項 第5 款適用時之「法律效果」亦完全不同，前者係明 示有該條所示情形時，應不予發還押標金或應追繳已 發還之押標金之規定，後者則係採購機關應不予開標



、決標，或應撤銷決標、終止契約、追償損失等效果 ，即前者為對「押標金」是否應發還或追繳之處分規 定，後者則係機關依法應否開標、決標、或對採購機 關所受損失之追償等情為規定，二者規定之法律效果 全然不同，自不得混為一談。
⑤末就政府採購法之「立法目的」以觀，其於87年5 月 27日訂立時，第31條立法理由即明白表示：「第1 項 規定押標金之發還時機。第2 項規定得不發還或須追 繳押標金之事由，及得將此等事由明定於招標文件。 」完全針對押標金之返還與否為規定，而與是否開、 決標毫無關聯；反觀同法第50條之立法理由則為「一 、本條詳列用以認定個別廠商所投之標不予接受之條 件，作為機關與廠商一同遵循之基準，以免各機關在 處理時漫無標準。二、訂定本條之目的，係在認定『 個別廠商』所投之標於何種情形下不予接受……」可 見立法者有意限縮第50條之適用機會，使其僅及於採 購機關於法條中所示、且於「個案」之情況下應不予 開標、決標或進行其他處置爾爾，究與押標金之應否 追繳，毫無關聯，更徵立法者有意區別二者之適用情 形及法律效果等情，至為灼然。
⑶綜上，被告於申訴審議程序中追加認為原告有構成政府 採購法第50條第1項第5款所指「不同廠商間之投標文件 內容有重大異常關聯者」之事實，而欲依同法第31條第 2項第8款規定命繳回押標金，其無視該二條文無論在「 構成要件」、「規範標的」及「法律效果」，皆截然不 同，其逕將二者混為一談，併同適用，違反依法行政， 有適用法令之重大違誤，至為顯然。
㈢數公司間董監事縱有重疊，該數公司本係各自獨立之公司主 體，原告與協羽公司即不因共同參與同一採購案，而逕認有 何合意影響決標價格或使開標發生不正確結果之情形。按臺 灣高等法院101 年度上訴字第93號、97年度上訴字第4101號 刑事判決意旨，原告雖與協羽公司之董監事、經理人有部分 重疊，惟各公司均為「獨立法人」，各得自主參與標案，故 不得據此斷認有何使開標發生不正確結果或不為價格競爭之 情事，被告於異議處理結果引用之工程會98年6 月25日工程 企字第09800280020 號函釋亦認定：「具關係企業之廠商參 與同一採購案投標，如未違反上開規定，不會僅因該等廠商 具關係企業關係，即適用本法第31條第2 項第8 款關於不予 發還或追繳押標金之規定。」是以，系爭緩起訴處分書以原 告與協羽公司董監事、經理人有部分重疊為由，認定涉犯政



府採購法第87條且有影響採購公正之違反法令行為，自屬無 稽，迺被告依據系爭緩起訴處分書作成原處分及異議處理結 果、工程會作成申訴審議判斷書，更屬無據。
㈣揆諸政府採購法第31條第2項第8款之行為類型適用範疇，僅 限於「須『事先』經主管機關一般性認定屬於『影響採購公 正之違反法令行為』」者，而非於具體個案發生後，始由主 管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令 行為；原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，皆屬無據： ⒈按最高行政法院100 年判字第1985號判決意旨，政府採購 法第31條第2 項第8 款之適用，係指特定之行為類型，事 先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令 行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案 廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。 ⒉次按「政府採購法第31條第2項第8款規定係立法者授權主 管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令 補充認定同條項第1款至第7款以外其他『其他經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠商有 何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其 已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由 法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令 為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則 替代，且須為人民所能預見（司法院釋字第638號、443號 、第524號解釋意旨參照）」最高行政法院101年度判字第 679號、101年度判字第640 號判決意旨參照。又按司法院 釋字第586 號解釋理由書：「法條使用之法律概念，有多 種解釋之可能時，主管機關為執行法律，雖得基於職權， 作出解釋性之行政規則，然其解釋內容仍不得逾越母法文 義可能之範圍」，故該用以補充認定其他「經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為」類型的行政命令性質 應屬「法規命令」，並非行政規則，則主管機關就行政法 規所為之釋示，並非法規命令，自不得採為適用政府採購 法第31條第2項第8款之依據。
⒊被告於原處分所援引之工程會98年12月2 日函，並非一般 性主管機關認定涉及違反採購公平違法行為的一般函釋， 而係就「具體個案」說明採購設計廠商人員提供該案之秘 密資訊給投標廠商，故涉有違反採購公正之違法行為所做 之成「個案函釋」，與本件有無涉及3 家圍標廠商致違反 政府採購法第87條無任何關係，故被告依據上開函釋及上 開個案解釋而就本件為追繳押標金行為，顯與法有悖；又 被告嗣陸續提出、所謂依政府採購法第31條第2項第8款及



工程會之相關函釋，亦皆僅係工程會關於「個案」之解釋 函，然此顯然並非主管機關「事先一般性認定」屬於「影 響採購公正之違反法令行為」之情形，又或縱非得辨識該 函釋確係針對「個案」為之，惟觀其內文乃甚為抽象而無 從為一般大眾所得預見，且核其性質，並非主管機依法所 頒布之「法規命令」，是自不得將該等函釋據以為作成原 處分、異議處理結果及申訴審議判斷之基礎等語。並求為 撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
三、被告答辯略以：
㈠原處分所認定之事實及其依據如下：
⒈系爭緩起訴處分書認定原告於系爭採購案所為之行為，有 政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違 反法令行為」之情事。
⒉原處分係以系爭緩起訴處分書所認定之事實為基礎，而該 事實基礎，則亦為原告所承認，相關事實於系爭緩起訴處 分書載記甚詳，而其法令之適用，經被告審視亦無不當。 原告於系爭採購案所為之行為，有政府採購法第50條第1 項第7 款之「其他影響採購公正之違反法令行為」「原告 法定代理人犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪 」之事實，應堪認定。
⒊原告之負責人之所以於刑事偵查程序獲得緩起訴之處遇， 乃係其「坦承不諱」。又緩起訴者，乃是於被告「承認」 犯罪事實下「協商」緩起訴條件。意即，緩起訴條件的「 協商」（縱有），亦不影響其「承認」犯罪之前提。由以 下刑事卷證可知，原告辯稱緩起訴所認事實有誤云云，應 不足採：
⑴吳姓證人證詞：
①參據臺中地檢署99年度他字第5354號卷，卷一，363 頁「大發公司沒有獨立出納，是由協羽公司的財務部 副理溫○○及其助理陳○○在統合處理……」、吳姓 證人並稱蔡添壽為原告公司實際負責人、「……大發 公司相關文件均由……逐級核章後，再由員工送至總 公司協羽公司……以大發公司會計部門為例，大發公 司會計、請款文件係送至協羽公司財務部審核……」 、「大發公司是不管錢的，所以有關會計及財務的事 務，都是送到協羽公司那邊處理……」。
②可證原告與協羽公司法人格雖不同，但攸關公司運作 之財務、會計，均是由協羽公司實質控制，該2 公司 事實上乃為一體，且協羽公司法定代理人蔡添壽為原 告公司實際負責人，協羽公司實際控制原告公司。



⑵鄭姓證人部分：同案號卷，卷一，389 頁，鄭姓證人表 示協羽公司的財務部門也同時處理原告公司的財務。可 證原告與協羽公司法人格雖不同，但攸關公司運作之財 務、會計，均是由協羽公司實質控制，該2 公司事實上 乃為一體，且協羽公司法定代理人蔡添壽為原告實際負 責人，協羽公司實際控制原告。
⑶周姓證人部分：據臺中地檢署99年度他字第5354號卷， 卷一，571 頁：「（問）你於調查局筆錄所說擔任工程 助理人員之主要工作是蔡○○交辦有關投標公共工程標 案的所有文書工作，包括都會公司、大發公司、協羽公 司的參標文件準備、製作標單、押標金及3 家公司大小 章用……是否屬實？（答）屬實」、「（問）你於調查 局筆錄所說一般而言，蔡○○看到標案公告時，就會決 定要用都會公司、大發公司或協羽公司的名義投標…… 是否屬實？（答）屬實」、573 頁：「（問）你於調查 局筆錄所說協羽、大發或都會公司參標同一案件或不同 案件時，各公司最後的參標價格會由蔡○○告訴你，你 再把他告訴你的參標價格繕打或填寫在標單總金額欄位 上等情是否屬實？（答）屬實」、「（問）你於調查局 筆錄所說蔡○○告訴你同一公共工程要以協羽、大發或