政府採購法
臺北高等行政法院(行政),訴字,102年度,100號
TPBA,102,訴,100,20130808,1

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第100號
102年8月1日辯論終結
原 告　都會環保科技股份有限公司
代　表　人　蔡添壽（董事長）
訴訟代理人　李家慶　律師
　蔡步青　律師
　蕭偉松　律師（兼送達代收人）
被 告　經濟部工業局
代　表　人　沈榮津（局長）住同上
訴訟代理人　陳丁章　律師
複代理人 　曾威凱　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國101 年11月9 日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：
原告參與被告所辦理「南崗工業區污水處理廠擴（整）建與 功能提升工程」採購案。嗣後，被告認定原告有政府採購法 第31條第2 項第8 款之情事，以民國101 年7 月20日工秘字 第10100605700 號函通知原告繳回押標金新臺幣（下同）33 1 萬元。原告不服，提出異議，經遭駁回，提起申訴，亦未 獲變更，原告猶表不服，遂向本院提起行政訴訟。二、原告訴稱：
⑴原告於系爭採購案自無可能有所謂與大發管材工業股份有限 公司（下稱大發公司）共同圍標之情事，並無構成政府採購 法第31條第2 項第8 款所規定「影響採購公正」之違反法令 行為之情形。被告雖主張，原處分充分審酌臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官100 年度偵字第14115 號、第15020 號緩起 訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）所適用之法律，同時亦 斟酌偵查案件所發現及原告負責人所坦承不諱之事實，認「 原告法定代理人犯政府採購法第87條第3 項之既遂罪」之事 實云云。惟：
①查蔡添壽、蔡琪隆及蔡好等人當初同意認罪，無非係考量 為免訟累，以獲取緩起訴處分，然非謂因此即可遽認原告 違反政府採購法第31條第2 項第8 款之情事，而有所謂影 響採購公正之違反法令行為。且刑事處分並無當然拘束行



政法院之效力，又系爭緩起訴處分書並未指摘原告違反政 府採購法第31條第2 項第8 款之規定。故本件仍需鈞院依 職權調查是否有政府採購法第31條第2 項第8 款法定構成 要件之情形，合先敘明。
②按行政罰法第4 條規定：「違反行政法上義務之處罰，以 行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」此為行政 處罰法定原則。而政府採購法第31條第2 項第8 款係規定 ：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為 者」，是可知該條款規定適用之構成要件，除「違反法令 行為」外，尚須該違反法令行為確實有「影響採購公正」 之情形。
③查系爭採購案係於98年11月23日辦理公告招標，並於98年 12月4 日開標，計有原告及大發公司等9 家廠商投標，開 標結果，由第三人華中環保工程實業有限公司以最低標得 標，嗣因故廢標，並於99年4 月15日重新辦理招標，並由 第三人山林水環境工程股份有限公司得標。故原告與大發 公司參與之第1 次投標既已因故廢標，且均未參與第2 次 投標，則原告就系爭採購案事實上且客觀上根本就不可能 有所謂與大發公司共同圍標以影響採購公正之情事。因此 ，本件原告自無政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影 響採購公正」之違反法令行為。故被告以原處分向原告追 繳押標金，於法實屬無據，自應予以撤銷。
④就此是否「影響採購公正」，有若干刑事判決供參： 1.臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第289 號刑事判決 已明揭：「再依政府採購法第48條規定，須有3 家以上 合格廠商參與投標始能開標決標，是被告等僅以其經營 之2 家公司參與投標，如未有第3 家公司參與投標，仍 不能達到開標、決標之條件，更不可能發生開標發生不 正確結果之情形……被告等以勵志公司、利安公司參加 本案工程之投標，乃以自己所經營之公司參與投標，並 非借用他人名義或證件參加投標，應屬一般廠商之正當 投標行為，被告等充其量應僅欲增加得標機會而已，尚 難指為施用詐術或非法之方法參加投標，亦無證據證明 被告等有使其他廠商無法投標或開標發生不正確結果之 情形。」故原告與大發公司參與系爭採購案之第1 次投 標，既未以施用詐術或其他非法方法參加投標，且僅以 2 家公司參與投標，自不可能構成使開標發生不正確結 果之情形；此外，原告及大發公司均係以自己名義各自 投標，並分別以各自帳戶獨立支付押標金。並非借用他 人名義或證件參加投標，屬於一般廠商之正當投標行為



，故原告參與系爭採購案之投標，既未以施用詐術或其 他非法方法參加投標，自不可能構成使開標發生不正確 結果之情形，遑論構成政府採購法第31條第2 項第8 款 所指「影響採購公正」之違反法令行為。
2.臺灣高等法院93年度上訴字第3232號刑事判決之意旨： 「另政府採購法第48條第1 項固規定：依政府採購法規 定辦理招標，需有3 家以上之合格廠商投標，始予開標 決標；惟同條第2 項規定：第1 次開標，因未滿3 家而 流標者，第2 次之招標不受3 家廠商之限制。則在定有 底價且公開招標之本件標案，有多少廠商參予投標，投 標金額多寡，均非被告等所能掌握或事先得知，亦無從 對之以詐術或非法方法使其他廠商無法投標或使開標發 生不正確之結果……綜上可知，在公開招標，且定有底 價，投標廠商無何特別資格限制之本件標案，速必利公 司、錦春公司以上開方式參予投標，並不致因而有以詐 術或非法方法使廠商無法投標或使開標發生不正確之結 果之情形發生，難認有何違反政府採購法第87條第3 項 之犯行。……被告錦春公司與速必利公司即使符合投標 須知之規定而參與競標，亦無法得標，此亦可證明即使 被告速必利公司並無投標之真意，而係陪同被告錦春公 司參加投標（俗稱陪標），錦春公司與速必利公司之上 開所為，非政府採購法欲加以限制或處罰之對象。」故 在定有底價且公開招標之系爭採購案，有多少廠商參予 投標，投標金額多寡，均非原告所能掌握或事先得知， 亦無從對之以詐術或非法方法使其他廠商無法投標或使 開標發生不正確之結果。此外，原告與大發公司參與系 爭採購案之第1 次投標，後因故廢標，而原告與大發公 司於第2 次投標時並未參與，足證原告及大發公司均未 以詐術或非法方法使開標發生不正確之結果之情形，自 不可能構成政府採購法第31條第2 項第8 款所指「影響 採購公正」之違反法令行為。
3.臺灣高等法院97年度上易字第2622號刑事判決：「況政 府採購法第48條第2 項規定，第1 次開標，因未滿3 家 而流標者，第2 次招標不受3 家廠商之限制。準此，若 系爭招標案第1 次投標不符3 家以上合格廠商投標之條 件，乙○○設立之百吉定公司於第2 次投標時，除有不 予開標決標之例外情形，即使僅百吉定公司一家廠商投 標，亦可得標，故乙○○實無何借用富暘公司名義投標 之動機及實益。」查原告與大發公司參與系爭採購案之 第1 次投標，後因故廢標，而原告與大發公司於第2 次



投標時並未參與，則原告確無「影響採購公正」之動機 及實益，自不可能構成政府採購法第31條第2 項第8 款 所指「影響採購公正」之違反法令行為。
⑵系爭緩起訴處分書之內容，不能證明原告有影響採購公正之 違反法令行為。系爭緩起訴處分書關於系爭採購案之內容， 雖記載「蔡琪隆選定以都會公司與大發公司參標後，即指示 不知蔡添壽等3 人之前揭謀議之劉靜縈同時製作該都會公司 與大發公司之參標文件，並將決定之參標價格指示劉靜縈分 別登載於都會公司與大發公司標單上……」云云；惟查： ①臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第523 號刑事判決明 揭其旨：「被告等人被訴另涉犯政府採購法第87條第3 項 之罪名，該條規定係『以詐術或其他非法之方法，使廠商 無法投標或開標發生不正確結果之未遂者』為要件。該條 規定所規範者為結果犯，必須以『客觀上』使人認為係『 詐術或相當於詐術』之手段，發生『使廠商無法投標』或 『使開標發生不正確結果』之結果，才該當該罪之要件。 故本件應審究者為被告等人參與本件起訴意旨所載之標案 時，主觀上有無施用詐術之犯意？客觀上有無施用詐術之 行為？及該行為能否發生『使廠商無法投標』或『使開標 生不正確』之結果？……本件之投標事宜，不論單標或供 作押標金之支票，均須蓋用各該公司之大小章（即公司章 及負責人章），有各該標單及支票卷附可證。故不論填載 標單及支票者是否同一人，重點在於○○、○○、○○3 家公司有無參與投標之真意？本件3 家公司既係出於真意 ，參與本件之標案，詳如（四）所述，則不論相關投標資 料上填載之人是否同一人？蓋用大小章之人是否相同？均 可認定合於3 家被告公司之真意，而在3 家被告公司授權 範圍內，與3 家被告公司是否施用詐術參與本件標案無涉 ，自難以3 家公司填載標單及押標金支票者係同一人，即 認3 家被告公司暨其負責人參與招標施用詐術！……據上 所陳，本件被告等人所為既非詐術，亦不生使廠商無法投 標或使開標發生不正確結果，與政府採購法第87條第3 項 所載要件不合，自難論以該條之罪，更難坐以未遂之罪責 。」是原告及大發公司如具有投標真意，則在各公司授權 範圍內，與是否施用詐術參與系爭採購案無涉，自難以原 告及大發公司填載標單及押標金支票者係同一人，即認原 告及大發公司暨其負責人參與招標施用詐術。
②此外，臺灣新竹地方法院96年度矚訴字第1 號刑事判決同 揭其旨：「按，『政府採購法第87條第3 項之規定，係以 『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生



不正確結果』為犯罪構成要件，亦即行為人須施以『詐術 或其他非法之方法』為手段致其他參與投標之廠商『無法 投標或開標發生不正確結果』始構成犯罪；而本罪所稱之 『詐術』乃例示規定，且『其他非法之方法』必須與『詐 術』等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商 為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無 效標，參見羅昌發著政府採購法一書第443 頁），足以使 廠商無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。』此分 別有臺灣高等法院94年上訴323 號判決、同院96年上訴21 8 號判決可稽；次按『……行為人須有施用詐術或其他非 法方法，致其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正 確之結果，始足當之。換言之，行為人必須對參與投標之 廠商為上述之詐術或其他非法行為（如廠商為達到得標目 的，與審標人員勾串，塗改他處商標單）。』此亦有臺灣 高等法院94年上訴3292號判決可稽，準此，政府採購法第 87條第3 項之適用，須行為人主觀上有其他參與投標之廠 商無法投標或開標發生不正確結果，客觀上並著手以詐術 或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生 不正確結果。」由上可知，政府採購法第87條第3 項之適 用，須行為人主觀上有其他參與投標之廠商無法投標或開 標發生不正確結果，客觀上並著手以詐術或其他非法方法 ，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果。然 查，原告及大發公司之投標行為，並未以詐術或其他非法 方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果 。迺原處分不察，竟逕援引系爭緩起訴處分書之內容為依 據，即認原告有影響採購公正之違反法令行為云云，於法 顯有未合。
⑶原處分適用法律顯有錯誤。被告作成原處分之理由，無非以 系爭緩起訴處分書陳明原告及大發公司參與系爭採購案期間 ，有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之 違反法令行為」情事，爰依同法第31條第2 項第8 款「其他 經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」及工程 會98年12月2 日工程企字第09800513840 號函，追繳押標金 云云；惟查：
①依最高行政法院100 年度判字第1985號判決之意旨：「政 府採購法第31條第2 項第8 款規定所稱之『其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行 為類型，事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正 之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機 關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行



為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由 同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還 或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法 意旨」，故政府採購法第31條第2 項第8 款規定所稱之「 其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」， 係指特定之行為類型，必須事先經主管機關一般性認定屬 於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發 生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購 公正之違反法令行為。然主管機關行政院公共工程委員會 （下稱工程會）並未將廠商違反政府採購法第87條第3 項 、第6 項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，認定為 「有影響採購公正之違反法令行為者」之特定行為類型， 故原處分逕以系爭緩起訴處分書為處分依據，顯屬違誤。 ②此外，系爭緩起訴處分書僅認定：「……核被告蔡添壽、 蔡好、蔡琪隆所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之以 詐術使開標發生不正確結果罪……及同條第6 項、第3 項 之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪……。又被告協羽 公司、都會公司、大發公司及琪門公司，依政府採購法第 92條之規定，亦均應科以同法第87條第3 項及同條第6 項 、第3 項之罰金。」之事實，即原告負責人蔡添壽係違反 政府採購法第87條第3 項等罪，然系爭緩起訴處分書並未 主張原告因此違反政府採購法第50條第1 項第7 款「其他 影響採購公正之違反法令行為」及同法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為 者」等情事，則原處分主張依系爭緩起訴處分書辦理云云 ，顯已無據。
③至原處分所引之工程會98年12月2 日工程企字第09800513 840 號函，係針對某採購案中採購設計廠商人員提供該案 之秘密資訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約之情 形，並非通案解釋，更非說明工程會已認定違反犯政府採 購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，即 當然屬於政府採購法第31條第2 項第8 款規定之特定行為 類型，足證原處分認事用法顯有違誤。
④另被告提出關於工程會89年1 月19日工程企字第89000318 號函，係針對另案招標3 家廠商之押標金為臺灣銀行連號 本票、且皆為同公司申請，違反政府採購法第31條第2 項 第2 款之情形，不僅與本件完全不同，且並非工程會通案 處理方式，被告錯誤援引做為原處分之適用依據，顯有誤 解。
⑤被告除檢附上揭工程會89年1 月19日工程企字第89000318



號函外，另檢附工程會92年11月6 日工程企字第09200438 750 號函、93年11月1 日工程企字第09300408730 號函、 96年7 月25日工程企字第09600293210 號函、94年3 月16 日工程企字第09400076560 號函及96年5 月8 日工程企字 第09600087510 號函等，惟均與原處分之依據無關，分述 如下：
⒈工程會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函：查 本函係指有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標 廠商間之投標內容有重大異常關聯者」情形，依同法第 31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正 之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳等語；然 查，原處分根本未認定原告有政府採購法第50條第1 項 第5 款之情形，故本函與本件完全無關。
⒉工程會93年11月1 日工程企字第09300408730 號函：查 本函係指上開92年11月6 日工程企字第09200438750 號 函之說明二為通案適用原則，亦與本件無關。
⒊工程會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函：查 本函已經詳細敘明：「貴公司應探究該等廠商是否有意 圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其 他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形……」等 語，然本件原告及大發公司參與第1 次投標而廢標後， 均未參與第2 次投標，無所謂「不為價格之競爭之情形 」，與原處分認定之內容及依據不同，與本件無關。 ⒋工程會94年3 月16日工程企字第09400076560 號函：查 本函係指「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加 投標者」之情形，然本件原告及大發公司均為獨立之法 人，並各自出價，無所謂「借用本人名義或證件參加投 標」之情形，與原處分認定之內容及依據不同，與本件 無關。
⒌工程會96年5 月8 日工程企字第09600087510 號函：查 本函係指個案經認定有政府採購法第50條第1 項第5 款 「不同投標廠商間之投標內容有重大異常關聯者」情形 ，通案認定該情形即屬同法第31條第2 項第8 款之情形 ；然原處分根本未認定原告有政府採購法第50條第1 項 第5 款之情形，故本函與本件完全無關。
⑷原告與大發公司雖為關係企業關係，然其均為各自獨立之公 司且各自決定其投標決策，參與同一採購案之投標，不會僅 因該等廠商具關係企業關係，即應適用本法第31條第2 項關 於不予發還或追繳押標金之規定，或遭誤解為有共同圍標之 情事：




①按工程會98年6 月25日工程企字第09800280080 號函：「 具關係企業關係之廠商如非屬與政黨具關係企業關係之廠 商，其投標文件內容內亦無重大異常關聯者，則可參與同 一採購案投標，故不適用不予發還或追繳押標金等規定。 」「二、……至於本法第48條第1 項第2 款所定『足以影 響採購公正之違法或不當行為』，並非具關係企業關係之 廠商投標即該當該款情形。三、具關係企業關係之廠商參 與同一採購案投標，如未違反上開規定，不會僅因該等廠 商具關係企業關係，即適用本法第31條第2 項關於不予發 還或追繳押標金之規定。」可知，具關係企業關係之廠商 仍可參與同一採購案投標，不會僅因該等廠商具關係企業 關係，即適用政府採購法第31條第2 項關於不予發還或追 繳押標金之規定。查原告與大發公司固具有關係企業關係 ，但各自具獨立法人格，則依上開工程會函示見解，自可 參與同一標案，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即適 用政府採購法第31條第2 項關於不予發還或追繳押標金之 規定。
②就此，亦有二件刑事判決供參：
1.福建高等法院金門分院95年度上訴字第6 號刑事判決意 旨：「按現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水 平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求 更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於 同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取 商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲 得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由」，可知 原告及大發公司雖為關係企業，分別參與同一標案之第 1 次投標，並不構成政府採購法第31條第2 項第8 款所 指「影響採購公正」之違反法令行為。
2.臺灣高等法院96年度上易字第456 號刑事判決重申其旨 ：「現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整 合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具 效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一 投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業 利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最 大之得標機會，自難謂不具有正當之事由，而與單純借 牌陪標之行為尚屬有間。被告確有為公司投標之真意， 並無單純借用或容許他人借用之虛偽投標以圖影響採購 結果或獲取不法利益之行為，是本案尚難僅以公司使用 連號之押標金支票、規格標單所載製造商及地址一致等 情，即遽認被告有何影響採購結果或獲取不當利益之不



法意圖，或有何違反政府採購法第87條第5 項或應依同 法第92條科以罰金刑之犯行。」是此，本件原告確實具 有投標真意，並無影響採購結果或獲取不當利益之不法 意圖，即非屬政府採購法上違反法令之行為。
③而原告及大發公司屬於家族事業，原告之代表人為蔡添壽 ，大發公司之代表人為蔡好，而原告及大發公司之總經理 均為蔡琪隆，以共同經營管理2 家公司，因此部分行政庶 務有時委由原告職員負責處理，實屬常情。而系爭採購案 雖由蔡琪隆評估是否參與投標，然最後係由蔡添壽及蔡好 分別決定最後標價，並各自支付押標金。至於原告及大發 公司之標單均由劉靜縈填寫，僅為便宜之計，並非因此即 可認定構成政府採購法第87條第3 項關於施用詐術或其他 非法方法之要件。事實上，關係企業之負責人或經理人同 屬一人或有親戚關係，此乃臺灣家族企業之常態，如謂家 族企業共同投標即構成所謂圍標之行為，未免過苛，更無 異剝奪各公司作為獨立法人地位所為之正常投標行為，此 有臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第523 號刑事判決 意旨：「……只要3 家公司基於各自之真意而為參與本件 之投標之行為，於法即無違失，難認3 家被告公司因具有 家族企業或相互持股之關係企業型態，即謂其參與本件署 立台南醫院90年度聯合招標中之相同標案，係基於詐欺故 意而施用詐術之行為……」及「……3 家被告公司雇用之 員工間並無明顯之職務分配，且有相互支援之情形於一般 之家族企業，並非少見……」可稽。因此，系爭緩起訴處 分書記載之事實及理由，確有違誤，原處分據以認定原告 有政府採購法第31條第2 項第8 款之行為，洵屬無據。 ⑸被告主張原告及大發公司有借牌圍標之行為云云，與事實完 全不符：
①被告雖主張，原告與大發公司間之借牌圍標行為，使「招 標程序徒具形式上比價」，該等作法，即為政府採購法第 87條第3 項所稱之「以詐術或其他非法之方法」云云。惟 查，原告與大發公司雖參與系爭採購案第1 次投標，但均 未參與系爭採購案之第2 次投標，而由其他廠商以最低標 得標，過程完全透明公正，故並無被告所言原告與大發公 司「借牌圍標」或「招標程序徒具形式上比價」之情事， 至為明確。至被告所引最高法院96年度台上字第878 號判 決，與本件事實不同，蓋原告並無「借牌圍標」之行為， 被告主張顯有誤會。
②被告雖主張，原告所為至少客觀上提高了「達到3 家以上 競標之法定標準」之可能性，此外，其與大發公司共同為



投標價格設立「雙重下檔」之保護（亦即，即便其他廠商 投標，低於原告「或」大發公司，只要不低於原告「且」 不低於大發公司投標價，即會使原告「實質」得標），非 但直接限制彼此競爭，更提升其他廠商得標之阻力云云； 惟：
⒈如前所述，系爭採購案第1 次投標共有9 家廠商投標， 而原告及大發公司2 家公司參與第1 次投標時，事前根 本無法知悉有多少廠商參與投標，並無所謂「客觀上達 到3 家以上之法定標準」之問題，否則原告大可再找第 3 家關係企業以「達到3 家以上之法定標準」之目的， 足證被告主張為臆測之詞。
⒉再者，招標機關如採價格標者，則係依據各投標廠商之 投標價格競標，而由最低標之廠商得標，此並無被告所 稱之「雙重下檔」之問題。又系爭採購案符合資格要求 之廠商決定標價進行投標，則何來限制彼此競爭、提升 其他廠商得標之阻力云云？是被告所言顯為無稽之詞， 委無足採。
⑹查被告雖主張原告與大發公司於系爭採購案，有「不同投標 廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認 為有政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者」云云。惟依被告製作之 重大異常關聯檢視表，可知被告已明確記載系爭採購案中原 告及大發公司間之投標文件關於「投標文件內容由同一人或 同一廠商繕寫或備具」、「押標金由同一人或同一廠商繳納 或申請退還」、「投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係 同一人或同一廠商所為」等檢視項目，均無所謂「重大異常 關聯」之情形；至「廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯 絡人或電子郵件網址相同」及「其他顯係同一人或同一廠商 所為之情形」等項目，雖有「電話號碼相同」及「領標電子 憑據資料3 家皆相同憑據領號」等情形，然此非政府採購法 第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」 情事，亦非工程會於91年11月27日以工程企字第0910051682 0 號令中列舉屬於政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投 標廠商間之投標文件之內容有重大異常關聯者」之情形之一 ；此外，依據臺北市政府訴98 039號採購申訴審議判斷書之 意旨：「……即使有該會91年11月27日以工程企字第091005 16820 號令所揭情事，機關仍應探究個案情節，認定申訴廠 商是否構成『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關 聯』之事由……招標機關僅憑該二廠商之地址、電話號碼、 傳真機號碼皆相同，即逕認二者之投標文件內容有重大異常



關聯之情形，尚嫌速斷。」，自不構成同法第31條第2 項第 8 款之事由。故被告主張洵屬無據。
⑺末查，由於原告係於98年7 月14日成立，而系爭採購案係於 98年11月23日公告第1 次招標，因此原告當時投標時僅成立 數月，不具市場知名度。原告為提高知名度，遂積極參與多 項政府採購標案，原告及大發公司雖為關係企業，然各公司 均為各自獨立出價，並無所謂借牌圍標之行為。而系爭採購 案原告及大發公司均未再參與第2 次投標，而係由第3 人得 標，足證原告並無以詐術使開標發生不正確結果之意圖。退 萬步言，如果原告有意圖以詐術使開標發生不正確結果者（ 此為假設語），試問原告為何僅利用大發公司1 家廠商進行 所謂「圍標」之行為？顯與一般經驗法則不符。由此足證， 原告並未意圖獲取不當利益，更無影響採購公正之意圖。 ⑻綜上，原處分依法應予撤銷，因而聲明：「申訴審議判斷、 異議處分及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。三、被告抗辯：
⑴關於原處分所認定之事實：
①系爭緩起訴處分書認定原告負責人犯政府採購法第87條第 6 項、第3 項之未遂罪。
②本件原處分之作成，係以系爭緩起訴處分書所認定之事實 為基礎，而該事實基礎，則亦為原告所承認，相關事實於 系爭緩起訴處分載記甚詳，而其法令之適用，經被告審視 亦無不當，故「原告法定代理人犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪」之事實，應勘認定：
⒈本件原告負責人之所以於刑事偵查程序獲得緩起訴之處 遇，乃係其「坦承不諱」。如原告於本件爭執其「承認 不法」乙節，則本件應函請臺灣臺中地方法院檢察署逕 行起訴。（最高法院94年台非字第215 號刑事判例「在 緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩 起訴，又無同法第253 條之3 第1 項所列得撤銷緩起訴 處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處 分並因此失其效力。」要旨參照）
⒉又，解析政府採購法第87條第3 項「以詐術或其他非法 之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，… …」之犯罪構成要件，設若行為人主觀上基於「開標發 生不正確結果」之意圖，而著手實行詐術或其他非法之 方法（如不為價格競爭之合意）而上開實行行為尚未完 成者，即學理上之「未了未遂」；實行行為已完成，然 並無廠商因此無法投標或因故未能開標或未能使開標發 生不正確結果者，即學理上之「既了未遂」，均成立政



府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂犯。倘實行行為 已完成，並有廠商因此無法投標或使開標發生不正確結 果者，則成立第87條第3 項之既遂犯。本件原告與大發 公司以共同著手於犯罪行為之實行，其後，僅因「障礙 」（原告與大發公司均因出價未及得標人有利而未得標 ）使其犯罪未能既遂，仍無解其政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂犯行，亦即，系爭緩起訴處分書之論 理確屬有據。
③又緩起訴者，乃是於被告「承認」犯罪事實下「協商」緩 起訴條件。意即，緩起訴條件的「協商」（縱有），亦不 影響其「承認」犯罪之前提。
④綜上，本件原處分充分斟酌系爭緩起訴處分書所發現及原 告負責人所坦承不諱之事實，同時，亦審酌前開緩起訴書 所適用之法律，認「原告法定代理人犯政府採購法第87條 第6 項、第3 項之未遂罪」之事實，應勘認定。 ⑵關於原處分所適用之法律：
①原處分所據法令，為政府採購法第31條第2 項第8 款「其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」 之規定。
②依政府採購法第9 條規定「本法所稱主管機關，為行政院 採購暨公共工程委員會」，是以，政府採購法第31條第2 項第8 款之適用，以主管機關認定有影響採購公正之違反 法令行為為構成要件。
③參照工程會89年1 月19日工程企字第89000318號函「如貴 會發現……或其人員犯本法第87條之罪者，茲依本法第31 條第2 項第8 款規定。認定該等廠商有影響採購公正之違 反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」可知，本件 原告負責人既經認定犯政府採購法第87條第6 項、第3 項 之未遂罪，則依前開主管機關函釋，被告自受羈束，而應 向原告追繳押標金。
④又，所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之 公正，其足以影響「採購程序」之公正者，亦當然屬之。 故，即便本件原告負責人所涉者為政府採購法第87條第6 項、第3 項之未遂罪，仍應認為涵蓋於前開工程會89年1 月19日工程企字第89000318號函所稱「本法第87條之罪」 之內。
⑶為就政府採購法第31條第2 項第8 款規定之適用，檢具主管 機關之相關函釋，表示意見如次：
①按工程會向來之見解，均認為廠商一旦有第48條第1 項第 2 款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或



第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有 重大異常關聯者」，或政府採購法第87條之違法情事，均 應依第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購 公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。此參 工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函、92 年11月6 日工程企字第09200438750 號函、93年11月1 日 工程企字第09300408730 號、96年7 月25日工程企字第09 600293210 號函即明。
②此外，原告與協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司 ）集團之公司間彼此於不同標案均是互相容許他人借用本 人名義或證件參加投標，故依工程會94年3 月16日工程企 字第09400076560 號函釋，亦應依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其 押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。
③再則，由工程會96年5 月8 日工程企字第09600087510 號 函可知，主管機關工程會乃一再重申92年11月6 日工程企 字第09200438750 號函，則為工程會依政府採購法第31條 第2 項第8 款之規定，基於政府採購法主管機關之權責， 就個案經機關認定有政府採購法第50條第1 項第5 款「不 同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形