宣 示 判 決 筆 錄
101年度北簡字第7824號
原 告 林整樺
被 告 元大商業銀行股份有限公司（原名：亞太商業銀行
股份有限公司、復華商業銀行股份有限公司）
法定代理人 張嵩峩
訴訟代理人 洪嘉穗
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，於民國102年8月6日
言詞辯論終結，於同年8月20日下午5時在本院臺北簡易庭第1法
庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 羅富美
書記官 孫國慧
通 譯 何曉瀅
朗讀案由兩造均未到
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之事實及理由要領，記載於下：
主 文：
確認被告對原告新臺幣肆拾柒萬叁仟玖佰玖拾捌元，及自民國九十四年一月一日起至清償日止按年息百分之七點八八二計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金債權不存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟壹佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由要領：
一、原告主張：臺灣臺北地方法院民國90年度促字第7904號支付 命令（下稱系爭支付命令）送達台北市○○區○○路000 巷 00號4樓，但原告當時非居住在該址，當時該址並無原告之 房間，且無人將系爭支付命令交付原告，故原告不知有系爭 支付命令，系爭支付命令未送達原告。原告於89年6月間購 買基隆市○○區○○○路000巷000弄00○0號7樓房屋後，自 89年底起至100年間止均居住在基隆市○○區○○○路000巷 000弄00○0號7樓，嗣原告離婚且將該屋賣掉後才搬回台北 市○○區○○路000巷00號4樓與父母同住。詎被告以系爭支 付命令、確定證明書為執行名義，聲請就原告對第三人之薪 資債權為強制執行。但原告實未擔任黃玉蓮向被告借款之連 帶保證人，擔保放款借據上之「林整樺」之簽名及印文係偽 造，故被告對原告應無執行債權即新臺幣（下同）473,998 元，及自94年1月1日起至清償日止按年息7.882％計算之利 息，暨按上開利率20％計算之違約金債權存在。為此起訴請 求確認被告對原告臺灣士林地方法院101年度司執字第9897 號執行事件之執行債權473,998元及自94年1月1日起至清償
日止按年息7.882％計算之利息，暨按上開利率20％計算之 違約金債權不存在，並依強制執行法第14條之規定提起債務 人異議之訴等語。並聲明：㈠如主文第1項所示。㈡臺灣士 林地方法院101年度司執字第9897號清償債務強制執行事件 之執行程序應予撤銷。
二、被告辯稱：訴外人黃玉蓮於89年3月22日，邀同訴外人易不 介、廖美雲、被告為連帶保證人，向被告借款171萬元，嗣 積欠473,998元及自94年1月1日起至清償日止按年息7.882％ 計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金未付等語，資 為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、茲先就系爭支付命令有無合法送達，論述如下： ㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達 於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文 書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第 136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。故送達之處 所為應受送達人之住居所、事務所、營業所或會晤之處所， 不能向應受送達之本人為送達時，始得於應受送達人之住居 所、事務所或營業所將文書付與有辨別事理能力之同居人或 受僱人。是以除民事訴訟法規定得代收訴訟文書之送達者外 ，其餘第三人代收送達均不能認已生送達之效力，必該第三 人將文書實際轉交本人受領始可視為合法送達。設其送達之 處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際 上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達 之處所，自不得於該原處所為補充送達或寄存送達。 ㈡查原告主張：原告於89年6月間購買基隆市○○區○○○路 000巷000弄00○0號7樓房屋，自89年底起至100年間止均居 住在基隆市○○區○○○路000巷000弄00○0號7樓之事實， 業據證人即原告之鄰居陳桂松，及證人即參加入厝儀式且常 至該址過夜之原告朋友聶鴻亮到庭結證屬實（見本院卷第84 至86頁）。且就本院向各金融機構所調取原告借款、申請信 用卡等相關資料觀之，原告於90年間向台新國際商業銀行申 請信用卡時，信用卡申請書上填寫之帳單與卡片寄送地址、 住宅地址、永久地址均係基隆市○○區○○○路000巷000弄 00○0號7樓；原告於93年間向臺北富邦商業銀行申請升級金 卡時，卡片寄送地址同原帳單地址基隆市○○區○○○路 000巷000弄00○0號7樓；原告於94年間在臺北富邦商業銀行 開戶時，亦填寫通訊地址為基隆市○○區○○○路000巷000 弄00○0號7樓，有台新銀行台灣加油卡信用卡申請書、富邦 金卡優先核准申請書、台北富邦銀行一本萬利帳戶往來申請 暨約定書附卷可稽（見本院卷第108頁、第111頁、第119至
120頁），堪信原告自89年底起至100年間止之住所為基隆市 ○○區○○○路000巷000弄00○0號7樓，原告於該期間主觀 上並無居住於台北市○○區○○路000巷00號4樓之意，客觀 上復無久住於該址之事實，要難認台北市○○區○○路000 巷00號4樓為原告該期間之住所。
㈢經本院調取系爭支付命令案卷，該卷業已因逾保存年限10年 而銷毀，而依系爭支付命令當事人欄之記載，系爭支付命令 係送達台北市○○區○○路000巷00號4樓（見本院卷第13至 14頁）。本院既未將系爭支付命令送達至原告當時之住所基 隆市○○區○○○路000巷000弄00○0號7樓，依上揭規定及 說明，自不生送達之效力。系爭支付命令既未經合法送達， 雖法院誤認未確定之系爭支付命令為確定而付與確定證明書 ，仍不生系爭支付命令已確定之效力。
四、次就原告請求確認債權不存在部分，論述如下： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條前段定有明文，該條 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件兩造就原告是 否為借款人黃玉蓮之連帶保證人而應負保證債務有爭執，是 原告提起本件訴訟請求確認債權不存在，自合於上開法律規 定。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段有明文規定。又按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求。最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。本件原 告否認擔任連帶保證人，則被告應就其主張：黃玉蓮於89年 3月22日，邀同被告為連帶保證人，向被告借款171萬元，積 欠473,998元及利息、違約金迄未清償之有利於己之事實， 負舉證之責。被告固提出擔保放款借據1紙為證（見本院卷 第19頁），但原告否認有在該擔保放款借據上簽名及蓋章， 自應由被告就該擔保付款借據上「林整樺」之簽名及印文為 真正之事實，負舉證責任。惟經本院送請法務部調查局鑑定 ，鑑定結果認系爭擔保放款借據上「林整樺」之簽名、印文 ，與原告當庭書寫之簽名、原告在臺北市政府環境保護局隊 員駕駛技工對保紀錄、員工出勤簽到退簿、加班請示簿上之 簽名、印文，筆跡筆劃特徵不同、印文不同（見本院卷第75 至78頁）。且經本院核對擔保放款借據上「林整樺」之簽名
、印文，與原告當庭書寫之簽名、原告在臺北市政府環境保 護局隊員駕駛技工對保紀錄、員工出勤簽到退簿、加班請示 簿、基隆市政府地政規費繳納通知書、土地建築改良物買賣 所有權移轉契約書、房地產買賣登記費用明細表、台新銀行 台灣加油卡信用卡申請書、富邦金卡優先核准申請書、借據 、約定書、台北富邦銀行一本萬利帳戶往來申請暨約定書、 基本資料表、開戶申請書、存款戶開戶申請書暨約定書、中 國信託商業銀行信用卡申請書等件上「林整樺」之簽名及印 文，筆勢、運轉方式、組織方式，均不相符，堪認系爭擔保 放款借據上「林整樺」之簽名及印文非真正，確非原告所為 ，是原告主張系爭擔保放款借據上連帶保證人欄「林整樺」 之簽名及印文非真正，其並未簽名及蓋章擔任黃玉蓮之連帶 保證人之事實，洵屬可取。
㈢系爭擔保放款借據上「林整樺」之簽名及印文非真正，原告 並未簽名及蓋章擔任黃玉蓮之連帶保證人之事實，已如前述 ，則兩造間並不成立保證契約，被告以原告為黃玉蓮之連帶 保證人為由主張其對原告有473,998元及自94年1月1日起至 清償日止按年息7.882％計算之利息，暨按上開利率20％計 算之違約金債權云云，無足憑取。是原告請求確認被告對原 告臺灣士林地方法院101年度司執字第9897號清償債務強制 執行事件之執行債權即473,99元及自94年1月1日起至清償日 止按年息7.882％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違 約金債權不存在，洵屬有據。
五、再就債務人異議之訴部分，論述如下：
㈠按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行 法第14條第1項、第2項之規定自明，若執行名義並未成立， 債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅 係債務人得否依同法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非 得提起債務人異議之訴；倘支付命令未經合法送達，法院誤 認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該 裁判已確定之效力（最高法院87年台上字第1438號判決、91 年台簡上字第29號判決意旨參照）。
㈡查系爭支付命令未經合法送達，異議之不變期間無從起算， 系爭支付命令即未確定，雖法院誤認未確定之系爭支付命令 為確定而付與確定證明書，仍不生系爭支付命令確定之效力 ，已詳如前述。被告持系爭支付命令、確定證明書，向臺灣 士林地方法院聲請對原告為強制執行，經該院101年度司執
字第9897號受理在案，並經該院囑託本院以101年度司執助 字第1307號執行在案，應認執行名義並未成立，系爭支付命 令本即無執行力，原告自不得對未成立之執行名義提起債務 人異議之訴排除執行名義執行力，原告得依強制執行法第12 條第1項規定聲明異議，尚非得提起債務人異議之訴，是原 告提起債務人異議之訴，請求撤銷臺灣士林地方法院101 年 度司執字第9897號清償債務強制執行事件之執行程序，與強 制執行法第14條之規定不合，不應准許。
六、從而，原告請求確認被告對原告473,998元及自94年1月1日 起至清償日止按年息7.882％計算之利息，暨按上開利率20 ％計算之違約金債權不存在，為有理由，應予准許。至原告 依強制執行法第14條之規定，請求撤銷臺灣士林地方法院 101年度司執字第9897號清償債務強制執行事件之執行程序 ，則為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述， 併予敘明。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條，判決如主文。
九、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文第3項所示金額 。
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
書記官 孫國慧
法 官 羅富美
計 算 書：
項 目 金 額（新台幣） 備 註
第一審裁判費 5,180元
合 計 5,180元
上列筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
書記官 孫國慧
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