臺中高等行政法院裁定
102年度訴字第209號
原 告 吳鼎詹
訴訟代理人 張仕享 律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 劉政鴻
訴訟代理人 戴松萍
上列當事人間因優先承買權事件，原告提起行政訴訟，本院裁定
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有左 列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可 以補正者，審判長應定期間先命補正……十、起訴不合程式 或不備其他要件者。」另「人民對於中央或地方機關之行政 處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法 提起訴願。……」「人民因中央或地方機關對其依法申請之 案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利 益者，亦得提起訴願。」及「人民因中央或地方機關對其依 法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其 權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行 政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政 處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件， 予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴 願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分 或應為特定內容之行政處分之訴訟。」訴願法第1條第1項、 第2條及行政訴訟法第5條分別定有明文。可知，人民依法請 求行政機關作成特定行政處分，如行政機關駁回其申請或未 於法定期間內作成准駁之處分，該申請人認為損害其權利或 利益者，自得循序提起訴願及課予義務訴訟請求救濟。惟提 起課予義務訴訟係採訴願前置主義，須以經過訴願程序為其 前提，此觀行政訴訟法第5條所規定「經依訴願程序後」之 構成要件即可知。而此處所稱「經依訴願程序」係指合法提 起訴願而言，若未經過合法訴願程序，遽行提起行政訴訟， 即屬不備起訴之要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款 後段規定裁定駁回之。
二、本件原告主張其為坐落苗栗縣三義鄉○○○段○○○號土地（ 下稱系爭土地）之共有人，同時亦為系爭土地之現占有人，
依地籍清理條例第12條規定，原告就系爭土地應有優先購買 權，詎被告依地籍清理條例第11條規定代為標售系爭土地時 ，除辦理公告外，並未一併通知原告系爭土地即將進行拍賣 。原告乃於民國（下同）101年9月24日以書面向被告表明優 先購買之意思表示，惟被告卻以101年11月14日府地籍字第1 010229128號函告知原告無優先購買權存在（下稱原處分） 。為此，依據行政訴訟法第5條第2項提起本件課予義務訴訟 ，聲明撤銷原處分，並請求被告應作成原告就系爭土地有優 先購買權之處分。
三、經查，依據原告起訴狀及當庭陳述內容，可知原告係依據地 籍清理條例第12條規定主張為優先購買權人，向被告提出就 系爭土地有優先購買權之申請，經被告否准後而有不服所提 起之行政訴訟，核其性質應屬課予義務訴訟類型。依照首揭 說明，原告應先提起課予義務訴願，經依合法之訴願程序後 ，始得提起課予義務訴訟。惟原告於被告作成原處分後，雖 向被告表示不服提出訴願書，然被告迄未移送該訴願管轄機 關受理，此經兩造自承在卷。被告未依訴願法規定移送訴願 管轄機關即內政部審理，固不影響原告已合法提起訴願之認 定，惟訴願管轄機關內政部尚未受理訴願之移送，自無從依 訴願法第85條規定於3個月內為決定，或於必要時延長2個月 為決定，亦即3個月內或延長2個月應作成訴願決定之猶豫期 限無從起算，當無違反裁決義務，而可由當事人逕向高等行 政法院訴請撤銷原處分之餘地（最高行政法院94年度裁字第 02858號裁定意旨參照）。因此本件原告提起課予義務訴訟 ，尚難認已符合「經依訴願程序」之要件。原告主張其於10 1年11月19日提起訴願，惟逾3個月仍未收受訴願決定，已滿 足行政訴訟法第5條第2項訴願前置原則，其訴訟要件並無欠 缺，已可進行實質審理云云，即非可採。從而，原告提起本 件行政訴訟，依照首揭說明，即屬不備起訴之要件，應予駁 回。惟原告既已合法提起訴願之效力並不受影響，已如前述 ，被告自應依訴願法第58條規定，先行重新審查原處分是否 合法妥當及有無理由，若不依原告之請求撤銷或變更原處分 者，即應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願 管轄機關審理，以維當事人權益，併此指明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 5 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。中 華 民 國 102 年 8 月 5 日 書記官 杜 秀 君