臺中高等行政法院判決
102年度簡上字第28號
上 訴 人 蕭正雄即瑞新商號
被上訴人 南投縣政府
代 表 人 陳志清
上列當事人間因菸酒管理法罰鍰事件，上訴人對於中華民國102
年4月16日臺灣南投地方法院101年度簡字第7號行政訴訟判決，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於民國（下同）101年2月10日會同南投縣政府 警察局信義分局員警，在南投縣信義鄉○○路○○號上訴人獨 資經營之瑞新商號內，查獲上訴人販賣將原標示有效期限「 2011.05」噴墨塗改變造有效期限「2012.11」之「將活性碳 濾嘴香菸20支（焦油：7毫克，尼古丁：0.7毫克）」5包及 未標示產製業者之「RGD香菸（焦油：7毫克，尼古丁：0.6 毫克）」12包，遂以上訴人販賣逾期並標示不實之菸品，及 販賣未標示產製業者菸品，違反菸酒管理法第31條第2項、 第32條第1項第2款及第2項之規定，並依同法第54條第2項、 第56條第1項第9款及行政罰法第24條之規定，以101年3月27 日府財菸字第1010055625號裁處書裁處上訴人罰鍰新臺幣（ 下同）50,000元，並沒入上開違規菸品合計17包。上訴人不 服，提起訴願，經財政部作成101年6月15日臺財訴字第1010 0103230號訴願決定書，訴願駁回，復提起行政訴訟，經原 審法院以101年度簡字第7號行政訴訟判決駁回其訴（下稱原 判決），上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：
（一）違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有故意或過 失之情形為限，是被上訴人就上訴人有故意之違章行為， 應負舉證責任。上訴人並未接觸本件違規菸品取締之相關 新聞，且本件違規菸品是否經變造有效期限，其外觀實難 以立即以肉眼判斷，亦無其他法規課予零售業者查證之義 務，是上訴人依法並不負有事前查證之作為義務，且其主 觀上就上開結果之發生亦無故意或過失，自不應受罰。被 上訴人本件裁罰，實有違誤。況上訴人縱有將違規菸品陳 列架上，然陳列的菸品僅5包而已，情節輕微，竟遽以裁 處5萬元，洵已違反比例原則之要求。且其他縣市政府就 同類違章行為，均引用菸酒管理法第32條第2項、第54條
第2項及行政罰法第19條規定，免予處罰，被告亦應受此 行政慣例之拘束。
（二）遭查獲之變造有效期限之「將活性碳濾嘴香菸20支」5包 ，應屬不符菸酒管理法標示規定之菸品，而非逾期菸品， 是上訴人販賣前開菸品，應依菸酒管理法第54條第2項裁 罰，而非同法第56條第1項第9款。況販賣係指行為人有償 而移轉菸品之行為，與意圖販賣而陳列所指圖為有償而陳 列菸品，係僅有販賣之意思，二者構成要件有所不同。而 菸酒管理法第47條、第49條、第54條第2項所規定處罰之 行為樣態均包括「販賣」及「意圖販賣而陳列」兩種行為 類型，足見販賣與意圖販賣而陳列，乃兩種不同的行為模 式。再參以菸害防制法第5條限制菸品以無法辨識消費者 年齡之方式販賣，如開放式貨架、自動販賣、電子購物等 ，是菸品陳列於架上，尚須判斷購買者是否年滿十八歲， 始得販賣，益徵「販賣」與「意圖販賣而陳列」兩者不同 。是立法若僅處罰販賣行為，而未將意圖販賣而陳列列入 處罰之行為態樣時，依「立法省略，視為有意省略」、「 明示其一，排除其他」之法理，應認為僅限於有償而移轉 菸品之行為類型無疑。觀諸菸酒管理法第56條第1項第9款 既僅規定販賣逾有效日期或期限之菸酒行為，並未併列意 圖販賣而陳列，則該條文就逾有效日期或期限之菸酒之管 制行為，應僅限於「販賣」行為，而不及於「意圖販賣而 陳列」之行為。本件被上訴人所查獲之逾期菸品，僅係陳 列於上訴人店內，尚未賣出，與菸酒管理法第31條第2項 所示之「販賣」要件不符，而被上訴人又未能舉證證明上 訴人確有販賣該菸品之行為，僅單純以菸品數量減少，即 推論上訴人有販賣行為云云，實不足採。求為判決原處分 及訴願決定均撤銷。
三、被上訴人則以：
（一）上訴人以販售菸品為業，對於所販售之商品應有相當之認 知，所販售之菸品來源是否可靠、是否為逾期菸品等，均 應盡其注意義務以符合法律規範，以確保商品品質，避免 損及消費者權益。上訴人未善盡注意義務而陳列販售變造 且屬逾有效期限之菸品及未標示產製業者之菸品，已嚴重 損及眾多消費者權益及身體健康，其販售行為如出於賺取 暴利之故意者，除有行政責任外，恐另涉及刑事詐欺之嫌 ；倘若無故意行為，亦有實質上之業務過失，自無行政罰 法第7條第1項規定之適用。況觀諸查獲之逾期菸品，塑膠 包膜不平整，標示有效日期之部分經塗改之情形非常明顯 ，與一般菸品之印刷顯然不同，一般人憑肉眼即可辨別，
更何況上訴人以販售菸品為業，將比常人更有辨別能力， 卻以不知情及我國法治無課予零售業者查證菸品有效期限 是否經變造之義務來卸責，如何保障消費者合法權益。（二）且依上訴人提出之統一發票收據可知，上訴人係向黃專即 瑞發行購入「將活性碳濾嘴香菸20支」一條即10包，而查 獲時架上只剩下5包，足見上訴人確有販賣逾期菸品之行 為。另依高雄高等行政法院之見解，菸酒管理法之販賣與 刑法之販賣行為不同，不需以販入之後再行賣出為要件。 被上訴人審酌上訴人違章情節，按法定最低金額處罰，應 無不妥，所訴核無足採，本件原處分應予維持等語，資為 抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，而為上訴人敗訴之判 決，係以：
（一）本件被上訴人於101年2月10日會同南投縣政府警察局信義 分局員警，在南投縣信義鄉○○路○○號上訴人獨資經營之 瑞新商號內，查獲上訴人將原標示有效期限「2011.05」 噴墨塗改變造有效期限為「2012.11」之逾期菸品「將活 性碳濾嘴香菸20支」5包陳列於架上及販賣未標示產製業 者之「RGD香菸」12包等菸品等情，為兩造所不爭，並有 南投縣政府菸酒管理業務談話筆錄、現場相片在卷可參。 足見查扣之「將活性碳濾嘴香菸20支」除為不實標示之菸 品外，亦同屬逾期菸品。再查，前開「將活性碳濾嘴香菸 20支」之逾期菸品係上訴人向訴外人黃專即瑞發行購入1 條即10包，有免用統一發票收據附卷可稽。再參以現場查 獲之「將活性碳濾嘴香菸20支」之菸品5包，已較購入之1 條即10包減少5包，且上訴人於查獲時亦陳稱：「菸品以 寄賣方式，先寄存在商店」等語，足見上訴人既係以販賣 為目的購入前開菸品，則前開菸品應係因上訴人出售而減 少。是上訴人將已逾有效期限之「將活性碳濾嘴香菸20支 」菸品及未標示產製業者之「RGD香菸」12包等菸品販賣 予他人，因而違反菸酒管理法第31條第2項、第32條第1項 第2款、第2項規定之事實，堪予認定。
（二）上訴人雖主張：上訴人並不知現場查獲之「將活性碳濾嘴 香菸20支」為逾期菸品，尚無故意或過失等語。然觀諸現 場相片，前開逾期菸品之有效期限係以黑色塑膠打印方式 黏在包裝盒上，與一般菸品之有效期限係印刷噴墨方式印 在包裝盒上有別，且包裝封口處之塑膠膜亦不平整，是前 開逾期菸品在外觀上與正常包裝之有效菸品顯然可明顯辨 別出不同。而上訴人經營雜貨店，實際從事菸品買賣業務 ，對菸酒管理法之相關規定，基於業務所需，自應有優於
一般人之相當認識。且上訴人有多年販賣菸品之經驗，對 於是否為變造有效期限之逾期菸品，亦應有辨別能力。且 逾期菸品若品質不良，對於人體有相當大的危害，此部分 已屬於公共利益，販賣者自應確認該菸品的來源與品質， 始得販售，上訴人未經確認品質即販售逾期菸品，不得謂 其已盡注意義務，難謂其無過失。是上訴人前開主張，尚 非可採。
（三）上訴人雖又主張：上訴人僅將逾期菸品陳列於架上，並無 販賣行為，與菸酒管理法第31條第2項、第56條第1項第9 款之要件不符，是被上訴人以上訴人陳列販售現場查獲之 逾期菸品5包為由裁罰，顯有違誤等語。然查，上訴人確 有販賣逾期菸品之行為，已如前述。況按修正後菸酒管理 法第47條所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件 ，只要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行 為即為完成（高雄高等行政法院97年度訴字第364號判決 要旨參照）。本件查扣之逾期菸品既係以營利為目的而購 入，雖尚未賣出，然上訴人就此部分亦成立販賣逾期菸品 之違章行為。是上訴人違反菸酒管理法第31條第2項、第5 6條第1項第9款之規定，其違規事證明確，上訴人主張顯 不足採。至其他縣市政府就販賣變造有效期限之逾期菸品 ，以違反菸酒管理法第54條第2項之規定販賣標示不實商 品而裁罰，此為行政機關各自依職權認事用法之結果，與 行政慣例有別。且前開裁罰依據與本件不同，尚不得比擬 裁罰結果之輕重。而被告裁罰5萬元，已為菸酒管理法第 56條第1項第9款所定罰鍰之最低額，亦無違反比例原則之 處等，為其判決之基礎。
五、上訴人上訴意旨主張：
（一）按「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者， ……」「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列劣菸、劣酒 者，……」菸酒管理法第47條、第49條分別定有明文。復 按，「『販賣』逾有效期限之菸品，係指行為人有償而移 轉菸品之行為，與『意圖販賣而陳列』所指圖為有償而陳 列菸品，係僅有販賣之意思，二者之構成要件有所不同； 而菸酒管理法第47條規定『販賣、運輸、轉讓或意圖販賣 而陳列私菸、私酒者，處……』、第49條第1項規定『販 賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列劣菸、劣酒者，處…… 』、第54條第2項規定『販賣、轉讓或意圖販賣而陳列不 符本法標示規定之菸酒，處……』由上開罰則條文立法者 均將『販賣』、『意圖販賣而陳列』兩種行為類型予以區 分，並均列為應予處罰之行為類型，可見罰則條文若僅列
『販賣』而未列有『意圖販賣而陳列』，依『立法省略， 視為有意省略』、『明示其一，排除其他』之法理，應認 為僅限於有償而移轉菸品之行為類型無疑。準此，菸酒管 理條例第56條第1項第9款之規定，其條文既僅列『販賣』 行為，並未併列『意圖販賣而陳列』行為，則該條文對於 逾有效日期或期限菸酒之管制行為，應僅限於『販賣』行 為，而不及於『意圖販賣而陳列』之行為」臺灣南投地方 法院101年度簡字第6號行政訴訟判決要旨參照。本件被上 訴人查獲之5包逾期菸品，僅陳列於上訴人店內，尚未賣 出，不符合菸酒管理法第31條第2項之要件，原審判決逕 以上訴人於架上陳列菸品，即屬「販賣」云云，洵有適用 法規不當之情形，其判決為違背法令。
（二）高雄高等行政法院97年度訴字第364號判決僅係針對個案 事實表示法律見解，且該判決係對於菸酒管理法第47條所 指之「販賣」行為表示法律意見，並不必然得以拘束本件 案例事實，原審判決遽以適用，其適用法規顯有錯誤。退 萬步言，縱認所謂「販賣行為，不以販入後復行賣出」為 要件，然其適用於菸酒管理法第31條第2項時，亦需上訴 人販入該菸品時，該菸品「已逾有效日期」。然而，觀諸 本案卷內資料，上訴人向訴外人黃專即瑞發行購入該「將 活性碳濾嘴香菸20支」之菸品1條時，系爭菸品仍在有效 期限之內，故本件亦無菸酒管理法第31條第2項之適用， 原審判決不查，洵有適用法規不當之情形。再退千萬步而 言，最高法院101年度臺上字第5762號判決、最高法院101 年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議意旨均指出： 「按本院25年非字第123號判例：『禁法上之販賣鴉片罪 ，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目 的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成 ，均不得視為未遂。』係沿用失效之禁法（18年7月25日 公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出 ，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例 不合時宜」。最高法院101年度臺上字第5762號判決業已 廢棄：「『販賣』行為，不以販入後復行賣出」之構成要 件，而認應以標的物是否交付為判斷標準。承前所述，菸 酒管理法既將「販賣』、『意圖販賣而陳列』兩種行為類 型予以區分，並均列為應予處罰之行為類型，可見罰則條 文若僅列『販賣』而未列有『意圖販賣而陳列』，依『立 法省略，視為有意省略』、『明示其一，排除其他』之法 理，應認為僅限於有償而移轉菸品之行為類型無疑。本件 上訴人遭查獲的將活性碳濾嘴香菸5包，於查獲時，僅陳
列於架上，尚未將該5包菸品有償移轉給第三人，至多僅 為「意圖販賣而陳列」，原審法院遽以適用不合時宜之「 高雄高等行政法院97年度訴字第364號判決」意旨，洵屬 率斷。
（三）按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據 ，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實 ；又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之 事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認 為合法」最高行政法院39年判字第2號著有判例。次按， 民事訴訟法277條規定：「當事人主張有利於己之事實者 就其事實有舉證之責。又前開規定依行政訴訟法第33條規 定準用之」；另「行政罰與刑罰之構成要件雖不同，而刑 事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須 憑證據，尚無證據足資認定有堪以構成行政罰與刑罰要件 之事實存在，不得僅以推測之詞予人處分，則為二者所應 一致」最高行政法院75年判字第309號著有判例。又「認 定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為 行政訴訟所適用」最高行政法院61年判字第70號著有判例 。本件原審判決認上訴人有「販賣」逾期菸品之情形，無 非係以現場查獲之「將活性碳濾嘴香菸20支」之菸品5包 ，已較購入之1條即10包減少5包；且上訴人亦陳稱：「菸 品以寄賣方式，先寄存在商店」等語，而認菸品應係因上 訴人出售而減少云云。然而，菸品數量減少之原因非必出 於販賣，其原因可能另出於贈與或其他情形，在卷內並無 相關資料可供審酌上訴人所減少之菸品確係因販賣而減少 之情況下，原審判決僅憑臆測之方式，推論上訴人所購買 之菸品減少必為「販賣」，揆諸前揭最高法院判例之意旨 ，洵有判決違背證據法則之情形。甚且本件應審酌之事實 厥為：「該遭查獲的將活性碳濾嘴香菸5包，究竟係『販 賣』，抑或僅是『意圖販賣陳列』」才是。茲原審判決疏 未及此，竟逸脫本件違序事實之判斷，率以上訴人所購得 之菸品數量減少5包，而認為上訴人有販賣之事實，其「 判決理由」與「事實欄」所記載之事實相悖，洵有判決「 理由矛盾」之違背法令情形。
（四）末查，行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之 行為，非出於故意或過失者，不予處罰。」本條立法理由 指出現代國家基於「有責任始有處罰」原則，對於違反行 政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可能非難性及可 歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形 ，應無可非難性及可歸責性，故明定不予處罰，從而，如
主管機關認為人民違反行政法上義務，而欲加以處罰時， 應由國家舉證證明行為人有故意或過失。又行政罰責任之 成立須具備故意或過失之主觀歸責要件，所謂「故意」係 指對於違反行政法義務行為之事實，明知並有意使其發生 ，或預見其發生而其發生並不違背其本意者而言；所謂「 過失」係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生 ，雖非故意，但按其情節應注意，並能注意而不注意，或 雖預見其能發生而確信其不發生者而言。其中「故意」之 判斷標準，原則上以違反行政法上義務之構成要件事實為 準，而「過失」之要求注意程度，原則上以社會通念認係 謹慎且認真之人為準，其注意範圍以違反行政法上義務之 構成要件事實為原則。就行政罰過失個案之認定，行為人 是否違反注意義務，應探討以行為人所處情境，客觀上得 對守法、有理解力且謹慎之人提出之要求為何，以及依行 為人個人能力、情境，其於主觀上是否得以認識且避免綜 合判斷。本件情形，上訴人對於其販售架上菸品的有效日 期經變造一節，全不知情；而菸品有效期限經變造後，我 國法制亦無課與零售業者查證之義務。是以，上訴人既不 知該菸品有效期限經變造，又無向上游業者查證之義務， 原審判決未經調查證據，遽認上訴人主觀上有故意或過失 ，進而認原處分機關依菸酒管理法第31條規定，裁處上訴 人50,000元罰鍰，洵有違誤。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，理由如 下：
（一）按「菸酒逾有效日期或期限者，不得販賣。」「菸經包裝 出售者，製造業者或進口業者應於直接接觸菸之容器上標 示下列事項：一、品牌名稱。二、製造業者名稱及地址； 其屬進口者，並應加註進口業者名稱及地址；依第29條第 3項規定受託製造者，並應加註委託者名稱及地址；依第 30條第1項規定辦理分裝銷售者，並應加註分裝之製造業 者名稱及地址。三、重量或數量。四、主要原料。五、尼 古丁及焦油含量。六、有害健康之警語。七、有效日期或 產製日期，標示產製日期者，應加註有效期限。八、其他 經中央主管機關公告之標示事項；菸品容器及其外包裝之 標示，不得有不實或使人誤信之情事。」「販賣、轉讓或 意圖販賣而陳列不符本法標示規定之菸酒，處販賣或轉讓 者查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰，並沒入違規 之菸酒。」「菸酒業者違反第三十一條第二項規定販賣逾 有效日期或期限之菸酒，處新臺幣五萬元以上二十五萬元 以下罰鍰。」菸酒管理法第31條第2項、第32條第1項第2
款及第2項、第54條第2項、第56條第1項第9款分別定有明 文。另「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者 ，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低 於各該規定之罰鍰最低額。」復為行政罰法第24條所明定 。又前揭菸酒管理法所謂之「販賣行為」，除有特別情形 外，應以營利為目的而購入或賣出，即已構成，並不以販 入之後復行賣出為要件，此觀菸酒管理法第5條第1項第3 款規定，菸酒販賣業者係指從事「經營」菸酒批發或零售 之業者，僅需有此營業行為即屬「菸酒販賣」可得推論。 雖上訴人主張「最高法院101年度臺上字第5762號判決、 最高法院101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議 意旨均指出：『按本院25年非字第123號判例：『禁法上 之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但 使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其 犯罪即經完成，均不得視為未遂。』係沿用失效之禁法（ 18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且 無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平 等原則，判例不合時宜』。最高法院101年度臺上字第576 2號判決業已廢棄：『『販賣』行為，不以販入後復行賣 出』之構成要件，而認應以標的物是否交付為判斷標準。 」等語。然刑法有既、未遂犯之區分，而行政罰法卻無此 區分，自難援引並相互比擬。況且，依前揭最新之刑法理 論，販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既 、未遂之標準，亦即縱未交付，仍構成未遂犯而屬犯罪， 並非毫無刑責。因此，在行政罰的體系當中，只要有營利 目的，販入後縱未交付標的物，亦應為有責之評價，較符 合法律規範之本旨。雖上訴人主張將「販賣行為」限縮在 標的物移轉交付於買受人始能構成之解釋上，其未移轉交 付於買受人之情形，仍可以「意圖販賣而陳列」之行政罰 則相繩。然販賣菸酒之行為人，未必為陳列之行為，是若 將「販賣行為」限縮在標的物移轉交付於買受人始能構成 之解釋上，則將會有業者以非陳列方式進行販賣行為卻無 法可罰之規範疏漏，此無疑將變相鼓勵違法之行為發生。 因此，上訴人主張菸酒管理法之「販賣行為」，應認為僅 限於有償而移轉菸品之行為類型云云，容有誤解，洵非可 取。況且，本件原判決就事實之認定為：「本件被上訴人 於101年2月10日會同南投縣政府警察局信義分局員警，在 南投縣信義鄉○○路○○號上訴人獨資經營之瑞新商號內， 查獲上訴人將原標示有效期限『2011.05』噴墨塗改變造 有效期限為『2012.11』之逾期菸品『將活性碳濾嘴香菸2
0支』5包陳列於架上及販賣未標示產製業者之『RGD香菸 』12包等菸品等情，為兩造所不爭，並有南投縣政府菸酒 管理業務談話筆錄、現場相片在卷可參。足見查扣之『將 活性碳濾嘴香菸20支』除為不實標示之菸品外，亦同屬逾 期菸品。再查，前開『將活性碳濾嘴香菸20支』之逾期菸 品係上訴人向訴外人黃專即瑞發行購入1條即10包，有免 用統一發票收據附卷可稽。再參以現場查獲之『將活性碳 濾嘴香菸20支』之菸品5包，已較購入之1條即10包減少5 包，且上訴人於查獲時亦陳稱：『菸品以寄賣方式，先寄 存在商店』等語，足見上訴人既係以販賣為目的購入前開 菸品，則前開菸品應係因上訴人出售而減少。是上訴人將 已逾有效期限之『將活性碳濾嘴香菸20支』菸品及未標示 產製業者之之『RGD香菸』12包等菸品販賣予他人，因而 違反菸酒管理法第31條第2項、第32條第1項第2款、第2項 規定之事實，堪予認定。」經核並無採證與卷內證據不符 ，或違反經驗法則、論理法則之情事，是若採上訴人前揭 「菸酒管理法之販賣行為，應認為僅限於有償而移轉菸品 之行為類型」之法律見解，上訴人仍構成販賣行為。上訴 意旨以上訴人遭查獲的將活性碳濾嘴香菸5包，於查獲時 ，僅陳列於架上，尚未將該5包菸品有償移轉給第三人， 至多僅為「意圖販賣而陳列」，原審法院遽以適用不合時 宜之「高雄高等行政法院97年度訴字第364號判決」意旨 ，洵屬率斷云云，即非可採。
（二）又菸酒管理法第31條第2項所規定「菸酒逾有效日期或期 限者，不得販賣」，係以販賣時是否逾期為判斷基準。又 販賣行為屬行為繼續犯，只要被查獲時，該菸酒已逾有效 日期或期限，即構成違章行為，不以販入時已逾有效日期 或期限為必要。本件被上訴人於101年2月10日會同南投縣 政府警察局信義分局員警，在南投縣信義鄉○○路○○號上 訴人獨資經營之瑞新商號內，查獲上訴人將原標示有效期 限「2011.05」噴墨塗改變造有效期限為「2012.11」之逾 期菸品「將活性碳濾嘴香菸20支」5包陳列於架上及販賣 未標示產製業者之「RGD香菸」12包等菸品等情，為原審 所確認之事實。依該事實顯示，上訴人經查獲販賣前揭「 將活性碳濾嘴香菸20支」時，該等菸品皆已逾有效期限， 依照上開說明，即應加以處罰。是上訴人主張「退萬步言 ，縱認所謂「販賣行為，不以販入後復行賣出」為要件， 然其適用於菸酒管理法第31條第2項時，亦需上訴人販入 該菸品時，該菸品『已逾有效日期』。然而，觀諸本案卷 內資料，上訴人向訴外人黃專即瑞發行購入該『將活性碳
濾嘴香菸20支』之菸品1條時，系爭菸品仍在有效期限之 內，故本件亦無菸酒管理法第31條第2項之適用，原審判 決不查，洵有適用法規不當之情形。」云云，即非可採。（三）另原判決已就上訴人如何將不實標示且已逾有效期限之「 將活性碳濾嘴香菸20支」菸品及未標示產製業者之「RGD 香菸」12包等菸品販賣予他人，因而違反菸酒管理法第31 條第2項、第32條第1項第2款、第2項規定之事實，及上訴 人如何未經確認品質即販售逾期菸品，不得謂其已盡注意 義務，難謂其無過失，且對上訴人裁罰5萬元，已為菸酒 管理法第56條第1項第9款所定罰鍰之最低額，亦無違反比 例原則之處等情，業已詳述其認定事實之依據及得心證之 理由，並無違悖法令之情事，是上訴人主張「原審判決竟 逸脫本件違序事實之判斷，率以上訴人所購得之菸品數量 減少5包，而認為上訴人有販賣之事實，其『判決理由』 與『事實欄』所記載之事實相悖，洵有判決『理由矛盾』 之違背法令情形。」「上訴人不知該菸品有效期限經變造 ，又無向上游業者查證之義務，原審判決未經調查證據， 遽認上訴人主觀上有故意或過失，進而認原處分機關依菸 酒管理法第31條規定，裁處上訴人50,000元罰鍰，洵有違 誤。」等云，亦屬其主觀之認知，難謂可採。
（四）綜上所述，原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令 情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背 ，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或 不備理由及理由矛盾之情形；上訴論旨，指摘原判決違誤 ，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第 3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 20 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日 書記官 杜 秀 君