臺灣臺中地方法院民事判決 101年度中簡字第2820號
原 告 愛大樓管理委員會
法定代理人 陳貴明
訴訟代理人 陳盈壽律師
被 告 總領建設事業有限公司
法定代理人 胡衍華
訴訟代理人 林雅儒律師
胡安琪
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國102年8月12日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將如附圖符號B所示系爭建物（不含原女兒牆之基座，面積237平方公尺）拆除，並將占用部分返還原告及全體區分所有權人。
前項履行期間為參個月。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。如被告以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定 代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分 別定有明文。本件原告之法定代理人江明珠已變更為陳貴明 ，原告於民國（下同）102年5月13日，當庭以言詞聲明承受 訴訟，核與前開規定相符，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 本件原告起訴時聲明：被告應將門牌號碼臺中市○區○○○ 路0段00號12樓頂如附件圖示符號A面積78平方公尺、符號B 面積90平方公尺之建物（下稱系爭建物）拆除，並將占用部 分返還原告及全體區分所有權人。嗣於102年4月2日至現場 履勘後，發現系爭建物顯已超出原告起訴狀訴之聲明所載拆 除之範圍，原告遂於102年6月4日具狀更正其聲明為：被告 應將系爭建物拆除（面積以地政事務所測量為準），並將占 用部分返還原告及全體區分所有權人。嗣經本院囑託臺中市 中山地政事務所測量並製作土地複丈成果圖（如附圖），故 原告於102年7月25日具狀更正其聲明為：被告應將如附圖符 號B所示系爭建物（不含原女兒牆之基座，面積237平方公尺 ）拆除，並將占用部分返還原告及全體區分所有權人，核均
屬不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述，依上開 規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告係門牌號碼臺中市○區○○○路0段00號「愛大樓」集 合住宅（下稱系爭大樓）之管理委員會，而系爭大樓係被告 於79年5月4日興建完成，詎被告未經區分所有權人全體同意 ，於系爭大樓之頂樓天台興建未辦保存登記之系爭建物，並 由被告公司法定代理人胡衍華交其弟即訴外人胡衍富使用收 益迄今。又系爭大樓之頂樓除設置發電機房外，並供作社區 住戶消防逃生避難用，被告違法增建使用，已違背頂樓設置 之目及通常使用方法，有違公寓大廈管理條例第16條第2項 前段規定，並違反同條例第9條第3項之禁止規定，揆諸最高 法院82年度台上字第2284號、第1802號判決意旨，被告占用 系爭建物既已影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全 ，與共有物之使用目的相悖，依民法第71條規定，被告與各 區分所有權人所簽訂委託興建房屋契約書第5條第3款之約定 （即專用協議，下稱系爭約定）亦為無效，是被告仍屬無權 占有。又原告認胡衍富無權占用系爭建物，另案向鈞院訴請 其拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利（下稱另案訴訟 ），經100年度中簡字第2284號以系爭建物為被告所興建， 胡衍富就系爭建物並無事實上處分權為由，判決駁回原告之 訴確定在案，是系爭建物為被告所有，被告有事實上處分權 ，應由被告拆除，並將占用部分返還於原告及全體區分所有 權人，爰依法提起本件訴訟等情，並聲明：如主文第1項所 示。願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告所為抗辯之陳述：
本件經鈞院會同臺中市政府都市發展局（下稱都發局）人員 於102年4月2日至系爭大樓之頂樓勘驗，業經都發局人員表 示被告增建之系爭建物係屬違建，且違建面積超過樓層面積 百分之50以上，基本上就已經構成妨害逃生安全之問題，系 爭建物阻礙社區住戶消防逃生避難，且違背頂樓設置之目的 及通常使用方法，應足堪認定。故縱系爭大樓之區分所有權 人於買賣之初即同意被告使用頂樓，惟因違反公寓大廈管理 條例第9條、第16條第2項之強行規定，依民法第71條規定， 相關協議實屬無效，被告自不得持此抗辯。
二、被告則略以：
㈠原告訴請被告拆屋還地，此乃涉及約定專用之事項，依愛大 樓公寓大廈規約（下稱系爭規約）第3條第3項第5款及第3條 第10款約定，應有區分所有權人3分之2以上及其區分所有權
比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分 所有權比例占出席人數區分所有權4分之3以上之同意行之， 惟原告並未經區分所有權人會議依上開約定決議，僅因其與 系爭建物現住戶胡衍富間有私人嫌隙，即逕為提起本件訴訟 ，其程序上顯有重大瑕疵，且系爭大樓之住戶對於原告提起 本件訴訟並非全然知悉，況原告之法定代理人陳貴明於鈞院 102年6月14日庭訊時更表示：「拆除系爭建物，影響大樓整 個結構及防水的問題，我認為並不適當」等語，且於另案訴 訟履勘現場時，原告之監察委員亦曾向法官表示：「為什麼 要拆除建物？我們只是要求向胡衍富要繳錢」，是原告提起 本件訴訟顯然未經區分所有權人會議決議，自與系爭規約有 悖，自非適法有據。
㈡系爭大樓為被告於79年間辦理自地自建所興建之12層樓集合 式住宅，而被告興建系爭大樓時，原本即規劃保留頂樓天台 搭蓋建物自用，是於銷售系爭大樓時，於系爭約定即特別明 文約定「屋頂瞭望台等突出建物為乙方（即胡衍華）所有不 售，頂層屋面之使用權亦屬乙方」，是樓頂平台於被告公司 銷售時即已有約定頂樓天台使用權屬於被告保留自用，從而 ，依系爭規約第2條第2項但書「樓頂平台部分，起造人或建 築業者之買賣契約書已有約定者，從其約定」之約定，被告 使用頂樓天台即非無權占有。又系爭建物於系爭大樓落成時 即已興建完成，當時並作為被告公司辦公室使用，而被告於 銷售房屋時，並於契約書明文約定保留自用，是原告主張被 告無權占用及請求拆除云云，自屬無據。再者，多年來系爭 建物為被告公司股東之一胡衍富所使用，而原告亦將胡衍富 編為13樓住戶收取管理費，胡衍富使用系爭建物亦均有繳納 管理費予原告，且胡衍富於99年2月間向原告反應實際使用 居住空間僅23坪，要求從寬收繳管理費，經原告討論後亦決 議減少應繳納之管理費為「實際居住23坪每坪收85元，另22 坪以空屋計每坪50元，合計共收3000元」，且系爭規約第11 條第4項第4款亦將系爭建物納入管理費收取範圍：「管理費 依下列方式收取（面積計算包含公設、違章增建部分）；（ 一）住戶每坪85元，空屋每坪50元。（二）管理費每月總額 計算至十位整數，個位數無論金額多寡均不計入。」，可證 原告明知系爭建物自始即為被告興建保留自用，且多年來均 向使用系爭建物之住戶收取管理費，是原告陳稱被告無權使 用屋頂平台，顯與事實不符。
㈢依臺中市中山地政事務所土地復丈成果圖，頂樓樓層面積為 489㎡，系爭建物占用面積僅237㎡，並未超過樓層面積50% 以上，是原告主張超過樓層面積50%以上有構成妨害逃生安
全云云，即非可採。又臺中市政府消防局固曾於101年12月3 1日前往系爭大樓執行消防安全檢查，認系爭大樓消防安全 設備不符規定，開具限期改善通知單，要求須於102年2月2 日前改善完成，此部分被告業已於期限內改善完成，並經臺 中市政府消防局第七救災救護大隊前往勘查合格通過檢驗， 自無原告所指影響消防安全之情事存在。再者，系爭建物並 無影響屋頂消防逃生避難通路，且消防逃生通路均維持暢通 ，是原告主張系爭建物有影響消防逃生避難之情事，亦與事 實不符。況系爭建物第二層尚有提供系爭大樓機電設施之區 域使用，亦供住戶堆放雜物使用，顯見系爭建物於被告公司 辦公室搬遷後，亦為住戶所共同使用，且頂樓平台公共空間 仍可供住戶晾曬衣服使用，足證系爭建物並未影響住戶使用 頂樓平台之權益，是原告未經區分所有權人會議決議，即要 求被告拆除系爭建物，顯非適法有據。再者，原告所援引最 高法院82年度台上字第2284號、第1802號判決之案例事實， 乃住戶違反規定自行加蓋之情形，與本件系爭建物自始即與 系爭大樓同時落成，且係得區分所有權人同意被告興建使用 之情形有別，自不得比附援引。
㈣另案訴訟業經鈞院判決原告之訴駁回確定在案，是原告現又 提起本件訴訟請求被告拆屋還地，自非可採等語，資為抗辯 ，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假 執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告係系爭大樓之管理委員會，而系爭大樓係被告於79年5 月4日興建完成。
㈡被告於系爭大樓之頂樓天台興建未辦保存登記之系爭建物， 並由被告公司法定代理人胡衍華交其弟胡衍富使用收益迄今 。
㈢另案訴訟經100年度中簡字第2284號以系爭建物為被告所興 建，胡衍富就系爭建物並無事實上處分權為由，判決駁回原 告之訴確定在案。
四、本院之判斷：
㈠原告主張其係系爭大樓之管理委員會，而系爭大樓係被告於 79年5月4日興建完成，被告於系爭大樓之頂樓天台興建未辦 保存登記之系爭建物即如附圖符號B所示系爭建物（不含原 女兒牆之基座，面積237平方公尺），並由被告法定代理人 胡衍華交其弟即訴外人胡衍富使用收益迄今等情，業據其提 出臺中市西區公所函文、現場照片、土地登記謄本、建物登 記謄本等件為證，並經本院囑託臺中市中山地政事務所指派 測量人員會同履勘測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果
圖在卷可稽，堪認屬實。
㈡原告復主張：被告所有上開系爭建物占有原告管理之頂樓天 台，屬無權占有等情，此被告所否認，並以前揭辯詞置辯。 經查：
⒈被告雖抗辯：原告提起本件訴訟請求被告拆屋還地，此乃 涉及約定專用之事項，未依系爭規約規定經區分所有權人 會議決議，其程序上顯有重大瑕疵云云。然查，按依「愛 大樓公寓大廈規約」第3條第3項第5款規定：「下列各目 事項，應經區分所有權人會議決議：（五）約定專用或約 定共有事項」、同條第5項規定：「約定專用部分變更時 ，應經使用該約定專用部分之區分所有權人同意。但該約 定專用顯已違反公共利益，經管理委員會或管理負責人訴 請法院判決確定者，不在此限。」、另第3條第10款規定 ：「區分所有權人會議討論事項，除第3款第1目至第5目 應有區分所有權人3分之2以上及其區分所有權比例合計3 分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權 比例占出席人數區分所有權4分之3以上之同意行之外，其 餘決議均應有區分所有權人過半數及其區分所有權人比例 合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比 例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之。」，此 有被告提出之系爭規約在卷可查（被證七），對照規約第 第3條第3項第5款及同條第5項但書規定，於約定專用部分 顯已違反公共利益，經管理委員會或管理負責人仍得訴請 法院判決，故上開第3條第3項第5款規定：所謂之「約定 專用或約定共有事項」，應係指原無約定，嗣約定專用或 共有事項而言，因係分出權利，始有由區權會依上開方式 決議之必要。而本件係共有之頂樓平台原有約定使用（詳 見後述），原告以縱有約定，亦有違反公共利益之情形， 訴請被告拆除系爭建物，應屬規約第3條第5項但書規定之 情形，此亦屬管委會管理之職權，亦即係收回權利，故應 解為無須經區權會之決議，是被告所辯，應屬有所誤解。 ⒉被告辯稱：系爭「愛大樓」為被告公司於79年間辦理自地 自建所興建之12層樓集合式住宅，而被告興建系爭12層樓 建物時，原本即規劃保留頂樓天台搭蓋建物自用，是於銷 售系爭大樓時，於買賣契約書即特別明文約定：屋頂瞭望 台等突出建物為乙方（即胡衍華）所有不售，頂層屋面之 使用權亦屬乙方等情，業據其提出委託興建房屋契約書為 證（被證2），堪認樓頂平台於被告公司銷售時之買賣契 約書即已有約定頂樓天台使用權屬於被告公司保留自用一 情為真實，原告否認有此一事實，為不可採。
⒊本件樓頂平台於被告公司銷售時之買賣契約書即已有約定 頂樓天台使用權屬於被告公司保留自用，已見前述，惟原 告主張：縱使被告等持當初買賣契約書內容條款而謂原告 住戶業已同意其使用系爭大樓頂樓天台共用部分為真，然 因被告等在大樓頂樓天台興建混凝土鋼筋建物，阻礙原告 社區住戶之逃生避難場所，違背頂樓設置之目及通常使用 方法，仍屬無權占用等情，經查：
⑴按「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築 物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者 從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通 常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書 所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫 法及建築法令之規定。住戶違反第二項規定，管理負責 人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管 機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害 賠償。」、「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷 弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避 難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用， 或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出 入。」公寓大廈管理條例第9條、第16條第2項分別定有 明文。次按「集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂 明屋頂平臺由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有 物之分管約定，惟屋頂平臺之構造設計有其原有功能， 不容任意加蓋建築物，影響全楝建築物之景觀及全體住 戶居住之安全」、「區分所有人就共有部分有專用權者 仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之， 且無違共有物之使用目的始為合法」，最高法院82年度 台上字第2284號判決、82年度台上字第1802號判決意旨 分別足資參照。
⑶查原告社區頂樓除設置發電機房外，並供作社區住戶消 防逃生避難用，被告等違法增建使用，已違背頂樓設置 之目及通常使用方法，有惟上揭條例第16條第2項前段 規定，並違同條例第9條第3項之禁止規定；且依臺中市 政府都市發展局102年1月18日發文中市都違字第000000 0000號函文檢附臺中市既有違章建築違規程度評分表顯 示：系爭建物確有妨害公共安全之情形，包括5樓（含 ）以上屋頂違建達百分之50以上（分數90分）、屋頂違 建高度2層以上（分數90分），亦有該函文在卷可參， 復經臺中市政府都市發展局修護科工程員詹慶文於102 年4月2日會同本院勘驗現場時陳述載卷（詳同日勘驗筆
錄）。雖被告抗辯：本件依附圖測量結果系爭建物之面 積並未占頂樓平台面積達百分之50云云，惟查，系爭建 物部分係依女兒牆往上搭建，實地施測不易，此有本院 102年7月9日履勘現場之勘驗筆錄在卷可參，而系爭大 樓係12層高樓，地基面積不大（詳見上開原告提出土地 、建物登記謄本記載），多屬小套房，而系爭建物占頂 樓平台面積已近百分之50（依本件測量結果，已達48.4 7%），且屬2層建物，尤其係以鋼柱、鋼梁建造，承載 甚重（參看被告於102年5月13日提出民事答辯補充說明 書內附件2照片），於地震發生時是否會造成樓層地板 之壓力，不無疑問，於地震或天災發生時，住戶往上集 中避難時，系爭建物確實會影響大眾逃生及救援之可能 ，堪認系爭建物確有違反公共安全及原建築使用之目的 之情事。是被告此部分抗辯，核非可取。本件揆諸上開 實務見解，被告等之占用既已影響全棟建築物之景觀及 全體住戶居住之安全，與共有物之使用目的相悖，依民 法第71條，該專用協議亦為無效。
⑷至於被告抗辯：系爭建物使用多年，均有繳付管理費云 云，然此僅係基於使用者付費之原則之當然，惟並不能 據此而謂有正當使用權源。被告另辯稱：原告所援引公 寓大廈管理條例第9條及第16條第2項及最高法院82年度 台上字第2284號判決、82年度台上字第1802號判決，乃 住戶違反規定自行加蓋之情形，與本案系爭頂樓建物自 始即與系爭大樓同時落成，且係得區分所有權人同意被 告公司興建使用之情形有別，是原告自不得比附援引云 云，惟查，即使如被告所辯建物之建造時間或有不同， 然就違反公共安全及原設置使用目的而言，則初無二致 ，並無區別之必要，尤其在地窄人稠之區域，大眾公共 安全之側重極其首要維護者，是被告所辯自非可取。 ㈢本件被告之系爭建物仍應認無正當之占有權源。按房屋之拆 除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登 記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。最高法 院87年度台上字第138號判決意旨參照。查本件系爭建物為 未保存登記建物，且由被告總領建設公司於79年5月4日興建 竣工，並於本院另案100年中簡字第2284號拆屋還地事件認 系爭建物為被告所有，則被告就系爭建物有事實上處分權， 應由被告拆除系爭建物，將所占用之土地返還於原告及全體 區分所有權人。
㈣綜上所述，被告無權占用系爭大樓頂樓天台共用部分，自應 將系爭建物拆除，並將占用部分返還系爭大樓全體區分所有
權人。從而，原告依代表所有權人之地位，依民法第767條 之規定，請求被告拆除系爭建物，並將占用部分返還原告及 全體區分所有權人，為有理由，應予准許。又本件被告使用 系爭建物已有相當時日，且拆除系爭建物後，尚可能影響系 爭大樓之結構、防水等問題，非立時可就，爰斟酌實際情況 ，酌定履行期間為3個月，以資兼顧。
㈤本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第 389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行，原告陳明願供 擔保，請准宣告假執行，此僅係督促本院依職權宣告假執行 ，故不另為諭知供擔保宣告假執行。被告陳明：如受不利判 決，願供擔保免為假執行，爰酌定相當擔保金，併予准許。五、訴訟費用之負擔依據：民事訴訟法第436條第2項、第78條。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 張國華
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
書記官
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