臺灣屏東地方法院刑事判決 九十年度訴字第三五二號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二八七五號），本
院判決如左：
主 文
甲○○共同明知為偽藥而販賣未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之黃褐色粉末偽藥壹袋沒收。
事 實
一、甲○○係屏東縣萬巒鄉○○村○○路一六六號杏春堂中藥房負責人，明知偽藥不 得調劑、販賣，竟在其所販售之「治療感冒之中藥粉」內，摻雜Acetaminophen 、Dextromethorphan、Ethoxybenzamide、Chlorpheniramine、Caffeine、 Salicylamide、Nicotinamide、Dicyclomine、Guaiacol glyceryl ether、 Benzydamine、Diazepam及Chlordiazepoxide等西藥成分，調劑製成偽藥，並於 民國八十九年九月二十八日與某姓名、年籍不詳之成年女子，基於販賣偽藥之犯 意聯絡，將上開偽藥以每份新台幣二百元之價格，販售予前往查緝之員警，為警 當場查獲，並扣得上開黃褐色粉末偽藥一袋。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何調劑、販賣偽藥之犯行，辯稱：係遭人陷害云云。 惟查：屏東縣警察局員警於八十九年九月二十八日依據檢察官指示，前往屏東縣 萬巒鄉○○路一六六號「杏林中藥行」，以二百元之價格購買「治療感冒之中藥 粉」一日份，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定，發現該藥粉內含有 Acetaminophen、Dextromethorphan、Ethoxybenzamide、Chlorpheniramine、 Caffeine、Salicylamide、Nicotinamide、Dicyclomine、Guaiacol glyceryl ether、 Benzydamine、Diazepam及Chlordiazepoxide等西藥成分，核屬偽藥等 情，有卷附屏東縣警察局刑警隊緝毒組報告書、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢 驗成績書（八十九年十一月十四日藥檢參字第八九一六七四一號）、行政院衛生 署中醫藥委員會衛中會藥字第八九０一０一二零號函各一紙可徵，被告辯以遭人 陷害云云，顯非可採，本件事證已明，被告犯行堪以認定。二、按藥品經檢驗摻雜他人產品者為「偽藥」，藥事法第二十條第三款定有明文。又 被告係將偽藥販售予警方喬裝之客戶，警方人員意在偵辦犯罪行為，以求人贓俱 獲，主觀上並無買受之故意，是被告之販售行為無法真正完成（最高法院八十五 年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照），是核其所為，係犯藥事 法第八十三條第一項調劑偽藥罪及同條第四項、第一項之販賣偽藥未遂罪，公訴 人認該次販賣行為既遂，容有誤會。又公訴人認上開偽藥係被告製造完成，因認 被告所為係犯同法第八十二條第一項之製造偽藥罪，然「製造偽藥」係指將原料 藥經加工調製，製成一定劑型及劑量，然依被告之年齡及經營規模，應無調製原 料中藥材之能力，其行為僅止於調劑而已，公訴人所引用之起訴法條容有誤會，
惟起訴之社會基本事實相同，爰變更起訴之法條，改依調劑偽藥罪論處。被告與 該姓名、年籍不詳之成年女子，就販賣偽藥未遂之行為，有犯意之聯絡及行為之 分擔，為共同正犯。又被告所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依牽連犯 之規定，從較重之販賣偽藥未遂罪處斷。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂， 為未遂犯，爰依刑法第二十六條規定減輕其刑。爰審酌被告素行、犯罪動機、目 的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣屏東地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷 可參，經此次科刑後，當知所警惕，亦無再犯之虞，且目前身罹重症，有台北榮 民總醫院診斷證明書一紙在卷可稽，本院認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當 ，併予宣告緩刑二年。至扣案黃褐色粉末偽藥壹袋，為被告所有預備供販賣之用 ，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。三、末按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文；查刑法第四十一條 業經修正，並經總統於九十年一月十日公布施行，於同年月十二日生效。是本件 被告犯罪之時間，雖在刑法第四十一條修正前，惟依刑法第二條第一項前段規定 ，仍應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段，就被告之宣告刑諭知 易科罰金及其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項、第四項，刑法第二條第一項前段、第十一條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第二十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
臺灣屏東地方法院刑事第三庭
審判長法 官 黃國永
法 官 余德正
法 官 陳姵君
右正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官 蔡德章
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
得上訴
附錄：
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。