最高法院刑事判決 一○二年度台非字第三一九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黃健榮
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，對於台灣高等法院台中
分院中華民國一○○年五月四日第二審確定判決（九十八年度金
上訴字第二六七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
六年度偵字第二九五四三號、九十七年度偵字第二九一六○號）
，認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃健榮部分撤銷，由台灣高等法院台中分院依判決前之程序更為審判。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次依本件行為時，即（民國）九十三年四月二十八日修正之證券交易法第一百七十一條第四項規定，犯該條第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。二、查原判決認被告黃健榮如犯罪事實一所為，係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款之『意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為』，第四款之『意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出』及第五款『意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料』之規定，均應依九十五年一月十三日修正施行前證券交易法第一百七十一條第一項第一款處斷。並以原（一審）判決以其犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告黃健榮之品行，及其有自營事業，不思以正當途徑營利，竟參與炒作本件永兆公司股票案，其投入資金達新台幣（下同）五千萬元，對於股票公開市場之自由買賣機能影響甚鉅，非但擾亂集中交易市場之交易秩序，更造成廣大投資人之損害，然其並非本案永兆公司炒股決策之主要核心人物，惡性尚不若共犯陳浚堂、吳光誠、陳建霖、楊俊吉等人為重，又其於偵訊時曾自白犯罪，暨其素行、智識程度、生活狀況及犯罪所得等一切情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三、四、五款、第一百七十一條第一項第一款，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、修正前刑法第五十五條等規定，量處被告黃健榮有期徒刑三年二月，其認事用法並無不合，量刑亦無不當。被告黃健榮上訴否認犯罪，及檢察官上訴意旨以
被告黃健榮所為，對於股票公開市場之自由買賣機能影響甚鉅，嚴重影響股票公開市場之買賣機能等業經原判決業已審酌之事項，上訴指摘原審判決關於被告黃健榮之量刑過輕，以上之上訴均無理由，均應駁回等情，固非無見。惟如前所述，本件依行為時，即九十三年四月二十八日修正之證券交易法第一百七十一條第四項規定，犯該條第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。是被告與其他共犯楊俊吉、劉義雄等有無犯罪所得，既攸關被告有無修正前證券交易法第一百七十一條第四項減輕其刑之適用，自有詳加調查並予明確認定之必要，然綜觀全卷，原確定判決就被告等是否有犯罪所得，並未詳加調查及予以明確認定，原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。次查前開修正前之證券交易法第一百七十一條第四項規定：『犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑』，意指犯該法第一百七十一條第一項或第二項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用，此有最高法院一○○年度台上字第八六二號判決可供參照。稽之本件原判決認定『被告黃健榮係因已得被告楊俊吉之保證，不賠錢，有賺就好，其才起意參與本案犯行，此情亦據其供述在卷。其並非參與本案炒作股票集團之核心，本案其他炒作核心成員，自不可能願讓被告黃健榮以炒作之最低價買入。至於被告黃健榮有參與本案上開犯行之犯意聯絡之後，嗣後其有無另再擅自買進、賣出，對於其有參與本案上開犯行之事實，亦不生影響。本案陳浚堂、張志銘、吳光誠、陳建霖及楊俊吉與吳宗仁等人確有前開共同炒作永兆公司股價之約定，其理由既已如上述。故本案實無從以被告黃健榮買進永兆公司之股票之價格，及嗣後何以低價售出等情，認定其無本案犯行。反之，其已認知永兆公司營業狀況與前景不佳，又虧損累累，卻願於共同被告陳浚堂等人共同炒作永兆公司股票之期間，花費巨資購買永兆公司之大量股票，虧損亦獲部分賠償，在此情形，謂其並未參與共同炒作永兆公司之股票，何能令人採信』等情（參見原判決第八十五面十六行以下）。則依原判決上開認定，本件被告花費巨資購買永兆公司之大量股票，虧損僅獲部分賠償，可見被告與其他共犯應無犯罪所得。惟查被告既已於九十七年六月十二日檢察官偵訊時自白犯罪（參見台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二九五四三號〈三〉卷第一三六頁至一四一頁），且原判決亦認定被告就事實欄一部分之犯行，「於偵訊時曾自白犯罪」（參見原判決第七十六面本案被告之供述及佐證部分暨原判決第一
一二面柒有關被告黃健榮量刑部分），被告所犯顯已合乎證券交易法第一百七十一條第四項應減輕其刑之要件，乃原判決未依前開規定減輕其刑，亦有判決不適用法則之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。又九十三年四月二十八日修正公布之證券交易法第一百七十一條第四項前段規定：「犯第一項（即違反同法第一百五十五條第一項等）或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；……」（證券交易法第一百七十一條嗣雖再經修正公布，惟關於上開規定之內容並未變更）。本件原確定判決認定被告黃健榮與楊俊吉、劉義雄、吳宗仁、吳光誠、陳建霖、張世傑、張志銘、陳浚堂共同基於抬高永兆精密電子股份有限公司（下稱永兆公司）上市股票交易價格之犯意聯絡，於九十三年五月五日至同年六月二十九日間，為如原確定判決事實欄所記載，即對於在證券交易所上市之永兆公司股票，共同為證券交易法於九十五年一月十一日修正公布前，該法第一百五十五條第一項第三款、第四款、第五款，所分別規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者（第三款）」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者（第四款）」、「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者（第五款）」之犯行等情。因而維持第一審關於依修正前刑法牽連犯規定，從一重論被告共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高及壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義對該有價證券，連續以高價買入及低價賣出（即共同違反證券交易法上開修正公布前第一百五十五條第一項第四款之規定，依同法第一百七十一條第一項第一款之規定科刑）罪刑部分之判決，駁回被告及檢察官在第二審之上訴，固非無見。然稽諸原判決事實之認定記載及理由之論述說明各情，原判決說明被告於九十七年六月十二日檢察官訊問時之自白，核有證據能力（見原判決理由欄壹、二）；原判決認定被告有前揭犯行，並援引被告上開於檢察官偵查中供承各情，為其依據（見原判決理由欄叁、二、㈨）；原判決於依刑法第五十七條為量刑之斟酌時，說明被告於偵查中曾自白
犯罪（見原判決第一一二頁第七行）。又原判決事實欄並未認定被告等人因前揭犯行是否有犯罪所得，且原判決理由欄援引楊俊吉證稱：「……黃健榮的部分賠了多少錢我不清楚，但陳浚堂前前後後開給我七百多萬元的支票，我再拿現金二百多萬元賠給黃健榮……」（見原判決第四十四頁第十六至十八行）；援引被告供稱：「……我虧了差不多四百萬，楊俊吉要賠我，他（即楊俊吉）就開票，一直商量不要拿他現金，現金他沒辦法，結果我聽說，這個錢是由陳浚堂他們賠我的……應該陳浚堂賠他（即楊俊吉），他拿給我，所以我拿到一筆二百多萬」（見原判決第七十七頁第九至十二行）；援引楊俊吉證稱：「……但黃姓金主（即被告）一直到永兆公司股票出現跌停時，才將股票賣出，所以我損失的部分較少，但黃姓金主（即被告）約損失了五百多萬元」（見原判決第八十頁第十一至十三行）各情，及論述說明：「……其（即被告）已認知永兆公司營業狀況與前景不佳，又虧損累累，卻願於共同被告陳浚堂等人共同炒作永兆公司股票之期間，花費巨資購買永兆公司之大量股票，『虧損亦獲部分賠償』，在此情形，謂其並未參與共同炒作永兆公司之股票，何能令人採信」（見原判決第八十五頁第二十六行至第八十六頁第一行）等情，苟俱屬無訛。則被告似已於偵查中自白，且其於本案中似亦無犯罪所得，而被告等於本案是否有犯罪所得，攸關被告是否有九十三年四月二十八日修正公布之證券交易法第一百七十一條第四項前段減輕其刑規定之適用，且上情係屬法院認定事實適用法律之基礎，並係屬對於被告利益有重大關係之事項，而顯然於判決之結果有影響，按諸刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，原審自應依職權詳予調查釐清。乃原審對上情未為必要之調查及說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之判決違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。而上情因屬事實之認定範圍，為使事實臻於明確及維持被告審級利益，應將原判決關於被告部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。又上訴人另提出之非常上訴補充理由書，其內所載與非常上訴書所載意旨無涉部分，無從在本件非常上訴之程序審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 六 日
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