最高法院刑事判決 一○二年度台非字第三○七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 葉志遠
上列上訴人因被告違反電信法等罪案件，對於台灣台東地方法院
中華民國九十八年十一月十八日第一審確定判決（九十七年度訴
字第二二一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度
偵字第一六○四號、九十六年度偵字第一五七號），認為部分違
法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知葉志遠「意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月」部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第五十五條規定，應從一重處斷。又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，修正前刑法第五十六條前段亦定有明文。至於同法第五十條所定應予併合處罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限，此所謂數罪，係指各罪均能獨立，而無修正前刑法第五十五條或第五十六條所定裁判上一罪之情形而言。因此，想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之，最高法院九十三年度台上字第一六九一號、九十二年度台上字第七○七六號判決參照。二、本件台灣台東地方法院認定被告葉志遠基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國九十三年八月間某日，前往位於台東縣長濱鄉三間村南溪四十八之一之林慎（已於九十六年十二月十二日死亡）住處，向林慎哄騙提供身分證及印章，即可帶林慎至中國大陸地區娶老婆、玩女人等語，致林慎陷於錯誤，而交付身分證及印章予被告後，並自九十四年四月六日起至九十四年九月十五日止，由被告偕同至台東縣台東市，向台灣大哥大電信股份有限公司（下稱台灣大哥大）、和信電信股份有限公司（下稱和信電信）、泛亞電信股份有限公司（下稱泛亞電信）、亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信）等公司，由林慎具名申請辦理行動電話之租用手續，並因而致台灣大哥大等電信公司不詳姓名成年之各業務人員誤以為係林慎本人申請租用行動電話門號使用，並將按時繳納行動電話通訊使用費，而陷於錯誤，據以辦理
，先後由台灣大哥大等電信公司交付發給林慎行動電話門號 SIM卡各一張並搭配行動電話各一支。得手後，被告並未帶同林慎至大陸地區娶老婆，被告以此方式詐得行動電話機具及 SIM卡。而被告另基於意圖為自己不法利益之犯意，自取得上開以林慎名義申辦之行動電話 SIM卡之日起至九十四年十一月間某日止，在不詳處所，陸續以上開行動電話門號撥號啟動 SIM卡內含屬電腦電磁紀錄之電子序號及內碼，向台灣大哥大等電信公司傳送無線電磁訊號，隱瞞其非合法使用人之事實，使該公司陷於錯誤，誤認係林慎或經其許可之人使用該門號而予以接收通訊提供服務，並列帳於登記之使用者即林慎名下，以此無線之方式，盜用林慎之電信設備通信，被告因而獲得免付行動電話通訊費用共計新台幣（下同）七萬三千一百七十八元之財產上不法利益（原判決犯罪事實欄一、㈠部分）。被告承上之概括犯意，於九十四年七月五日，偕同林慎至位於台北縣蘆洲市○○路○○○號之弘達汽車車行，由林慎具名簽訂汽車委賣合約書，向不知情之弘達汽車商行購買原為呂麟珠所有車號00-0000 號之二手自小客車，且與代辦林慎汽車貸款業務之日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）業務員林正傑辦理對保，向日盛銀行貸款三十六萬元，雙方約定以分期付款方式攤還，每月一期，共分四十八期，每期還款一萬零三百八十八元，並簽訂貸款暨動產抵押契約書及動產擔保交易動產抵押設定登記申請書，將該車設定動產擔保抵押權予日盛銀行，使日盛銀行陷於錯誤，誤認林慎具有清償借款之能力，而同意辦理上開貸款，並如數將款項匯入弘達汽車車行設於土地商業銀行股份有限公司泰山分行帳戶內（帳號：000000000000號）。詎被告取得該部車輛後，僅繳付三期之分期價金三萬一千一百六十四元，即拒不付款，且將車輛遷移、逃匿不知去向，致日盛銀行追償無著（原判決犯罪事實欄一、㈡部分）。被告復與同案被告吳東昇、羅憲治（均業經判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，並基於概括之犯意，自九十五年二月中旬某日起至同年三月間某日止，由吳東昇出資，被告尋找介紹人，再透過羅憲治之介紹，由吳東昇與羅憲治、被告相偕前往台東縣成功鎮○○村○○街○號之石清妹住處、抑或與羅憲治相偕前往台東縣成功鎮○○路○○○○○號之陳德天住處等地，對無經驗或不識字之蔡玉妹（已於九十七年八月六日死亡）、石清妹、陳德天、楊流智、張一郎、羅來順等人哄騙稱交付身分證及印章及健保卡辦手機及門號，即可得報酬二千元，致蔡玉妹、石清妹、陳德天、楊流智、張一郎、羅來順等人陷於錯誤，分別由吳東昇、羅憲治及被告或由吳東昇、羅憲治陪同前往花蓮縣花蓮市、台東縣台東市等地，向台灣大哥大、和信電信、泛亞電信、亞太電信、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）、威寶電信股份
有限公司（下稱威寶電信）等電信公司，由蔡玉妹等人具名申請辦理行動電話之租用手續，並因而致台灣大哥大等公司不詳姓名成年之各業務人員誤以為係蔡玉妹等人本人申請租用行動電話門號使用，並將按時繳納行動電話通訊使用費，而陷於錯誤，據以辦理，先後由台灣大哥大等公司交付發給蔡玉妹、石清妹、陳德天、楊流智、張一郎、羅來順行動電話門號。得手後，吳東昇並未交付報酬予蔡玉妹等人，吳東昇等人以此方式詐得行動電話機具及SIM卡，除將其中門號0000000000號行動電話（含SIM卡）交予被告使用外，其餘均隨即將上開租用之行動電話（含 SIM卡）售予不詳姓名年籍之成年人。吳東昇、羅憲治及被告明知渠等以詐欺方式取得之上開 SIM卡係蔡玉妹等人向電信公司申辦租用之行動電話門號，竟基於幫助不詳姓名年籍之成年人不法所有之利益，吳東昇、羅憲治並基於幫助被告不法所有之利益，而盜用他人電信設備通信之概括犯意聯絡，由吳東昇將所收購之行動電話及含SIM卡轉售予不詳姓名年籍之成年人盜用，門號 0000000000號行動電話及含 SIM卡則交由被告自己使用，被告或該等成年人乃自九十五年二月間某日起至九十五年十一月間某日止，多次使用上開 SIM卡撥打行動電話與他人聯絡，致台灣大哥大等公司分別對非真正客戶提供服務，而列帳於蔡玉妹等人名下，被告或該等成年人因而詐得免付電信費用之不法利益（原判決犯罪事實欄一、㈢部分）。並認被告所為，就犯罪事實欄一之㈠部分係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、電信法第五十六條第一項之以無線方式盜用他人電信設備罪；就犯罪事實欄一之㈡部分係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄一之㈢部分係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、電信法第五十六條第一項之以無線方式盜用他人電信設備罪及電信法第五十六條第一項、刑法第三十條第一項前段之幫助以無線方式盜用他人電信設備罪。及認被告先後多次詐欺取財、以無線方式盜用他人電信設備及幫助連續以無線方式盜用他人電信設備之犯罪，時間緊接，方法相同，所犯均屬構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，比較新舊法後，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑。又被告詐騙林慎、蔡玉妹等人前往各該電信公司申辦行動電話，其目的即在取得各該電信公司發給之行動電話（含 SIM卡），並據為己有盜用他人電信設備通信之犯罪工具或取得各該電信公司發給之行動電話（含 SIM卡），以轉售圖利，並供作不詳姓名年籍成年人盜用他人電信設備通信之犯罪工具，是其所犯詐欺取財罪及以無線方式盜用他人電信設備罪，不論在客觀行為上及主觀犯意間，均有方法目的之密切牽連關係，比較新舊法後，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重論連續以無線方式盜用他人電信設備罪。而
台灣台東地方法院於犯罪事實欄一、㈡部分既然記載「承上之概括犯意」，且犯罪事實欄一、㈡之犯罪時間係九十四年七月五日，與犯罪事實欄一、㈠之時間緊接，即係認定犯罪事實欄一、㈠、㈡構成連續詐欺取財罪，此部分既然又因牽連關係僅論以連續以無線方式盜用他人電信設備罪，揆諸上開最高法院判決意旨，不得以數罪併合處罰之，惟台灣台東地方法院竟認定被告所犯連續以無線方式盜用他人電信設備罪及詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，以數罪併合處罰之，自屬適用法則不當之違背法令。如認犯罪事實欄一、㈡之犯罪手法與犯罪事實欄一、㈠、㈢之犯罪手法相異，而認犯罪事實欄一、㈡被告應係另行起意，犯罪事實欄一、㈡部分記載「承上之概括犯意」係誤載，仍有主文與所載之事實及理由矛盾之違法（最高法院九十六年度台上字第三四六六號判決參照）。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，於資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又「（修正前刑法）連續犯罪之一部，與他罪牽連，自應包括的先將全部之連續各行為，論以一罪，再按牽連犯例從一重處斷」（參考因牽連犯、連續犯等法律修正，不再援用之本院七十四年台上字第六四五○號判例）。本件原判決於事實認定：被告葉志遠基於意圖為自己不法所有及不法利益之概括犯意，㈠、自九十四年四月六日起至同年九月十五日止，為如原判決事實欄一、㈠所示之詐欺取財犯行，及自九十四年四月六日起至同年十一月間，為如原判決事實欄一、㈠所示之以無線方式盜用他人電信設備犯行。㈡、於九十四年七月五日，為如原判決事實欄一、㈡所示之詐欺取財犯行。㈢、自九十五年二月間某日起至同年三月間某日止，為如原判決事實欄一、㈢所示之詐欺取財犯行，及自九十五年二月間某日起至同年十一月間某日止，為如原判決事實欄一、㈢所示之以無線方式盜用他人電信設備、幫助以無線方式盜用他人電信設備犯行（詳細情形如前揭非常上訴意旨所載）。及於理由說明：被告如原判決事實欄一、㈠所示之犯行，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、電信法第五十六條第一項之以無線方式盜用他人電信設備罪；如原判決事實欄一、㈡所示之犯行，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；如原判決事實欄一、㈢所示之犯行，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、電信法第五十六條第一項之以無線方式盜用他人電信設備罪、幫助以無線方式盜用他人電信設備罪（見原判決第二十五頁第十九至二十六行）。被告先後多次詐欺取財、以無線方式盜用他人電信設備及幫助連續以無線方式盜用他人電信設備之犯罪，時間緊接，方法相同，所犯均屬構成要件相同之罪名，顯係基於概括
之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定各論以一罪。又被告詐取各該行動電話（含 SIM卡）之目的，係為以無線方式盜用他人電信設備及幫助以無線方式盜用他人電信設備，其二者間具有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重論以連續以無線方式盜用他人電信設備罪等情（見原判決第二十六頁第十九行至第二十七頁第二行）。則依原判決上開認定記載論述說明各情，參照原判決已明確記載被告係「承上概括犯意（即承原判決事實欄一、㈠所示之意圖為自己不法所有之概括犯意）」，而為如原判決事實欄一、㈡所示之詐欺取財犯行，且被告為如原判決事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，其詐欺取財之犯罪時間係屬重疊等情，原判決既認被告前揭犯行應論以連續詐欺取財罪及連續以無線方式盜用他人電信設備罪，且二者間並具有牽連犯裁判上一罪之關係，即僅應從一重論被告以連續以無線方式盜用他人電信設備罪，乃原判決理由竟誤又說明：被告「所犯連續以無線方式盜用他人電信設備罪及詐欺取財罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰」（見原判決第二十七頁第二至四行），並於主文除諭知被告「連續意圖為自己不法所有之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月……」外，並另諭知被告「意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月」，其關於諭知被告「意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月」部分，即有適用法則不當之違法。案經確定且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知被告「意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月」部分撤銷，以資救濟。又本件既將上開違法諭知罪刑之部分撤銷，已具有改判之性質，其救濟之目的已達，即不發生另行判決之問題，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十八 日
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