最高法院刑事判決 一○二年度台非字第二八八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黃永富
上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣台北地方法院中華民
國一○○年十二月二十七日刑事簡易確定判決、一○一年十月十
七日刑事裁定（一○○年度簡字第四四○九號判決、一○○年度
簡字第四四○九號裁定，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方
法院檢察署一○○年度偵字第二一八二四號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃永富犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。偽造之「劉永清」署押柒枚（含簽名貳枚、指印伍枚）均沒收。
其他上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按裁定得提起非常上訴者，須裁定與科刑確定判決有同等效力者，方能為之，有最高法院四十四年台非字第四一號判例可資參照。又刑事判決正本送達後，【發現原本錯誤】，不得以裁定更正，如係正本記載之主文（包括主刑及從刑）與原本記載之主文不符，而影響全案情節及判決之本旨者，亦不得以裁定更正，應重行繕印送達，上訴期間另行起算。至若正本與原本不符之情形如僅『顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨』者，始得以裁定更正之；再原法院於判決後，以判決漏載為理由裁定更正錯誤，但其更正係將無併科罰金，變更為併科罰金，顯已變更主文之內容，其更正自不發生效力。分別有最高法院七十二年台抗字第五一八號判例、八十四年度台非字第二九六號裁判可稽。經查，原審雖於一○○年十二月二十七日判決後，又於一○一年十月十七日以裁定更正：原判決之原本及其正本主文欄原記載『黃永富犯行使偽造私文書罪，【累犯】，處有期徒刑【參月】，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日』，應更正為『黃永富犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑【貳月】，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日』並告確定，有上開判決正本及裁定正本各乙件在卷可憑。惟從上開更正裁定內容觀之，原判決顯係原本錯誤，而與一般更正裁定係指誤寫、誤算之顯然錯誤情形迥異；且其更正內容，復涉及原判決主文之【是否累犯及刑度由三月變為二月】，顯足以影響全案情節及判決本旨，揆諸上開判例及判決要旨，自不得以裁定加以更正，【乃原審竟以上開裁定更正主文內容】，足見該更正裁定顯已違背法令，再就該更正裁定內容，既涉及原判決主文之是否累犯及刑度由三月
變為二月，核與科刑確定判決有同等效力，自得對之提起非常上訴（參照貴院九十七年度第四次刑事庭會議決議，無效之違法裁判，無論是否有利、不利於被告，如提起非常上訴，均應撤銷）。二、次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參照）。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。查被告黃永富前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新北地方法院以九十五年度簡字第四七六七號判處有期徒刑三月，於九十七年七月二十四日縮刑期滿執行完畢，被告另犯竊盜案件，經台灣高等法院於九十七年八月十二日以九十七年度上易字第一九○四號判處有期徒刑八月確定，復與上開違反毒品危害防制條例案件之有期徒刑三月，經台灣高等法院於九十七年九月三十日以九十七年度聲字第三○八九號裁定定應執行刑為有期徒刑十月確定，於一○○年十月四日另為執行等情，有全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行違反毒品危害防制條例案件（三月）部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。詎原審即台灣台北地方法院一○○年度簡字第四四○九號偽造文書案件刑事判決，竟於一○○年十二月二十七日誤依累犯論科，而判處被告有期徒刑三月確定，原審判決即有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、綜上所述，原審判決及該更正裁定顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條對原審判決及該一○一年十月十七日更正裁定均提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。次按裁判確定前
犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告黃永富前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院（改制後台灣新北地方法院）以九十五年度簡字第四七六七號判決判處有期徒刑三月，於民國九十七年七月二十四日縮刑期滿執行完畢。另因竊盜案件，經台灣高等法院於九十七年八月十二日以九十七年度上易字第一九○四號判決判處有期徒刑八月確定，復與上開違反毒品危害防制條例案件之有期徒刑三月，因合於數罪併罰要件，經台灣高等法院於九十七年九月三十日以九十七年度聲字第三○八九號裁定定被告之應執行刑為有期徒刑十月確定，而於一○○年十月四日另為執行等情，有全國刑案資料查註表在卷可稽。依上開說明，本件原確定判決認被告於一○○年十月四日，犯本件偽造文書罪時，上開被告前犯二罪所定之執行刑，應尚未執行完畢，本件依法不得論以累犯。乃原審於一○○年十二月二十七日判決時，竟認被告前所犯之違反毒品危害防制條例案件（九十五年度簡字第四七六七號）所處有期徒刑三月，已於九十七年七月二十四日執行完畢，而論以累犯，適用刑法第二百十六條、第二百十條、第四十七條第一項之規定，論被告犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，自有判決適用法則不當之違法。又該院嗣發現其論處被告累犯，有上開違誤，雖曾於一○一年十月十七日以裁定將原判決之原本及正本主文欄所載「黃永富犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金以壹仟元折算壹日。偽造之『劉永清』署押柒枚（含簽名貳枚、指印伍枚）均沒收」，更正為「黃永富犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。偽造之『劉永清』署押柒枚（含簽名貳枚、指印伍枚）均沒收。又事實及理由欄二、㈢關於累犯之記載、適用法條欄內關於『刑法第四十七條第一項』之記載應予刪除。」，然參照司法院院字第一八五七號及釋字第四三號解釋意旨，刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，須顯係文字之誤寫、誤算，且不影響於全案情節與判決本旨之顯然錯誤者，始得由原法院以裁定更正。本件原判決之原本及正本關於主文欄及理由欄之上開違誤，要與文字之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形有別，所為更正乃變更原先主文諭知之刑度，顯然足以影響該判決之本旨
，依上開解釋意旨，自不得以裁定更正之，該違法裁定自始、當然不生更正之效力，即上開違背法令情形並不能因之除去。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘原判決違誤，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又原確定裁定雖屬當然、確定、絕對無效，惟原確定裁定尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴關於原裁定部分為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第四百四十六條，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十七條、第五十五條、第四十一條第一項前段，第二百十九條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十二 日
ｖ
附錄論罪科刑法條
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。