最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五三五號
上 訴 人 吳坤池
選任辯護人 劉正穆律師
徐宏澤律師
蔡浩適律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年七
月三日第二審更審判決（九十九年度矚上重更㈠字第二號，起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名為台灣新北地方法院檢
察署》九十五年度偵字第二三０一一號，九十六年度偵字第七八
七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人吳坤池有如其事實欄所載之共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑及共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟按（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之犯罪事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。查１、原判決事實認定「……吳坤池見有利可圖，即與蘇有仁共同基於經辦公用工程，收受回扣之概括犯意聯絡，隨後吳坤池即向蘇有仁引薦……為配合廠商……蘇有仁為使廠商願意交付回扣，並指示如附表一、二及三之各項工程均由顏志和負責，……蘇有仁並指示顏志和於每項工程使用特定廠商特殊料件，向外來廠商統一報價，作為阻擋外來廠商詢價及向配合之工程承包廠商報價之用。」（見原判決第二頁二），似指蘇有仁於每項工程均使用特定廠商特殊料件方式以遂行其收取回扣行為。但原判決事實並未明確認定蘇有仁、顏志和關於其附表（下稱附表）一至三所示工程，係分別使用何等具體「特殊料件」，致事實不明確，且證人劉俊德、李奎賢之證述，亦認蘇有仁為使特
定廠商得標，並不以所謂「材料綁標」為限；證人張初龍、陳國安之證述內容，則與蘇有仁有無使用「材料綁標」無關；蕭朝欽另稱：「我所有承包鶯歌鎮公所的工程，只要用到磁磚的……都是……向九龍窯業公司蘇宋秀菊購買，至於購買的時間都是在我得標後，我會依慣例打電話給蘇宋秀菊訂貨採購……」等語（見九十四年度偵字第一四０六四號影印卷㈡第一八四頁），如果可採，其既係於得標後，始依慣例向蘇宋秀菊採購磁磚，則蘇有仁就此部分究竟有無使用「材料綁標」方式收取回扣，非無疑義，原判決就此疑點未予調查釐清，逕為上訴人有罪之判決，有調查未盡及理由不備之違誤。又依上開事實記載，原判決係認蘇有仁對於附表三所示今爗營造有限公司（下稱今爗公司）部分，亦係基於收受回扣之犯意而為，惟卻認上訴人此部分成立交付賄賂罪，其事實與理由亦屬矛盾。２、原判決事實記載「蘇有仁乃……向劉俊德、李立仁告知前開回扣中將撥出百分之一交由鶯歌鎮公所相關人員朋分……朋分比例為建設課課長李立仁五成、建設課案件承辦人李奎賢、賴明志等就其經手案件分得三成、發包室職員劉俊德分得二成。」（見原判決第三頁三），理由貳、二、（三）則說明「被告、蘇有仁、劉俊德、李立仁、李奎賢及賴明志分別收受如附表一、二所示得標廠商交付之賄款……有下列證據可資證明：」（見原判決第十頁），惟其附表一、二「建設課人員收取回扣金額」欄均無賴明志收取回扣金額之記載，究竟賴明志就此部分有無收取回扣，即屬不明，且所記載「劉俊德分得三成、承辦人二成」（見原判決第二十八頁、第三十頁），亦與事實之記載不符，而有理由不備及矛盾之違誤。３、原判決事實雖記載「……蕭朝欽與吳坤池即共同基於對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡……」（見原判決第四頁（三）），惟對於蘇有仁究竟有何種違背職務行為，其事實並未記載，理由亦未說明，有理由不備之違誤。４、所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決附表三「蘇有仁收取回扣金額（得標金額１０％或５％）」欄，恰與「得標價」欄所載金額之１０％或５％相符，則蘇有仁所收取之金額似屬「回扣」而非「賄賂」。至於「得標廠商暨行賄金額（得標金額１５％或６％）」欄所載金額，扣除蘇有仁及建設課人員收賄金額後，尚有餘額（編號１０、１３部分除外），則該餘額究係向何人行賄，事實欄並未明白記載，致事實並不明確。實情究竟如何，原判決未調查審認，遽行判決，尚嫌速斷，難
昭折服。（二）法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言，而行賄罪與受賄罪為對向犯，其基本社會事實並非同一。本件起訴書記載：「……蘇有仁於九十一年間就任鶯歌鎮鎮長後……利用發包各項工程機會，指定特定廠商承作，再向承作廠商收取工程賄款牟利，為遂行上開機會，蘇有仁乃與吳坤池……等人共同基於犯意聯絡，……或由吳坤池向得標之工程承包商親自收取現金後再轉交給蘇有仁……使蘇有仁內定之配合廠商得以順利得標，吳坤池等三人並依前開賄款金額比例分得賄款……」等語，證據及所犯法條欄亦記載「核被告所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款」之違背職務共同收賄罪嫌，檢察官起訴之犯罪事實並未認定上訴人有與蕭朝欽共同以自己行賄之犯意，對於蘇有仁關於違背職務之行為，行求賄賂。乃原審審理後逕認：「蕭朝欽與吳坤池即共同基於對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡……蘇有仁部分由蕭朝欽至鶯歌鎮公所鎮長室，親自交付蘇有仁如附表三所示之現金；發包室及建設課部分，則交由吳坤池前往鶯歌鎮公所三樓發包中心轉付劉俊德如附表三所示之現金」（見原判決第四頁（三）），並依貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪論處罪刑。查上訴人被訴關於違背職務之行為收受賄賂行為，與原判決認定其犯行賄罪，社會基本事實難謂具有同一性。乃原審並未就其被訴之關於違背職務之行為收受賄賂行為加以裁判，卻就未經起訴之行賄部分，變更起訴法條加以裁判，論處上訴人共同交付賄賂罪刑，揆諸上開說明，自有適用法則不當，併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 三 日
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