最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五二二號
上 訴 人 蔡清育
選任辯護人 吳磺慶律師
上 訴 人 許瑞杰（原名許瑞仁）
上列上訴人等因違反通訊保障及監察法案件，不服台灣高等法院
中華民國一○二年三月十四日第二審更審判決（一○一年度上更
㈠字第五六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度
偵字第一一三五○、一一三五一、一一三五六、一二六三八號，
追加起訴案號：同署九十九年度偵緝字第六七號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）跟監報告性質上為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律另有規定外，不得作為證據，此業經最高法院前次判決發回意旨所指明，乙○○之選任辯護人於原審更審中仍主張該跟監報告不符法律之例外規定，應無證據能力，原判決猶採該跟監報告資為不利於乙○○認定之依據，又未說明該跟監報告如何之具有證據能力之理由，自有判決不適用法則及理由不備之違誤。㈡、本件警方係以秘密方式對特定犯罪嫌疑人進行跟監行為，過程中並搭配使用輔助性科技設備，已嚴重干預人民之基本權利，所為自須符合警察職權行使法第十一條第一項規定，亦即事先應經由警察局長之書面同意，且須有事實足認該犯罪嫌疑人有觸犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪或參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞者，始得為之。然觀之卷附刑事警察局跟監報告及相關資料，並無是否符合前開要件之記載，顯見本件警方所為跟監及因此取得之照片，因已違反前揭警察職權行使法所規定之法定程序，自屬公務員因違背法定程序所取得之證據，上開警方執行跟監時又未依警察局所制定之執行勤務準則，全程拍攝指定之車輛及人員，復已違反警察局自訂之規定，乙○○之選任辯護人於原審更審中並主張警方因跟監所取得之蒐證照片，係屬違背法定程序所取得之證據，應無證據能力，原判決未依刑事訴
訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以判斷該蒐證照片有無證據能力，即逕採該蒐證照片作為認定乙○○有罪之基礎，亦嫌理由欠備。㈢、乙○○於原審更審前已供稱扣案之竊聽錄音機及錄音帶係警察帶其至各該裝機地點附近，經逐棟調查後始行找到，並非其帶警察找到的等語，亦即已抗辯其係經警察誘導而至被指控之裝機地點，且因警察之要求而在該地點作現場模擬及拍照。是該被指為乙○○裝置竊錄通訊設備之現場照片，並非出於乙○○任意性行為所得，乙○○之選任辯護人於原審更審中亦已提出此項辯解，原審對此未予調查，復未加說明，遽採各該現場照片作為論罪之依據，顯難認為適法。㈣、原判決既謂如採共同被告非以證人身分在檢察官面前又未經具結之陳述筆錄為證，應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，然原判決引用共同被告曹蕊、陳錦蘭（以上二人均經判刑確定）於偵查中未經具結之陳述作為論罪之基礎，卻未說明如何之已符合傳聞證據例外之理由，顯有理由矛盾及理由不備之違法。㈤、原審依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，援引共同被告何柏辰（原名何陽正，業經判刑確定）於第一審法院受理檢察官聲請羈押開庭（下稱第一審羈押庭）時以被告身分所為之陳述，作為判決之基礎，卻未說明該陳述如何之已符合傳聞證據例外之理由，洵屬違法。㈥、原判決事實欄二認定乙○○係於桃園縣桃園市○○○街○○○巷○號四樓裝機竊聽劉怡伶持用之門號○○－○○○○○○○電話通訊內容等情，係以乙○○之供述及其至該裝機現場指認之照片為依據。但依卷附筆錄所載，乙○○關於此部分係供稱在桃園市○○○街○○○巷○號三樓大樓內之公共樓梯間裝設錄音設備，嗣乙○○經警方於民國九十八年九月一日借提至其所指之該裝機現場模擬，該處地址亦為桃園市○○○街○○○巷○號三樓。但原判決援引為證之證人劉怡伶、陳澄蘭、李宗達則皆陳稱門號○○－○○○○○○○電話係裝置在其等位於桃園市○○○街○○○巷○號四樓之住處。卷附門號○○－○○○○○○○電話使用人資料又記載該門號電話申裝地址為桃園市○○○街○○○巷○號四樓。原判決併採前開證據為證，卻認乙○○之裝置錄音設備地址為桃園市○○○街○○○巷○號四樓，又未說明如何取捨前開證據之理由，於法尚有未合。上訴人甲○○上訴意旨則略稱：㈠、原判決事實欄三僅認定乙○○於九十八年七月間，以新台幣（下同）九千五百元之代價受甲○○之委託，前往告訴人宋屏儀位於台北縣汐止市（已改制為新北市汐止區，下同）○○○路○○○號三樓住處之樓梯間，裝機竊聽宋屏儀使用之門號○○－○○○○○○○○電話之通訊內容等情，但對甲○○是否係受他人委託、委託之內容為何及有無收取對價等事項，則無一語敘及，理由內就此攸關甲○○是否基於
營利意圖之事項，亦未加說明，遽就此部分論斷甲○○有與乙○○共同犯通訊保障及監察法第二十四條第三項之意圖營利違法監察他人通訊犯行；又原判決理由謂甲○○對前開犯行與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，然就甲○○如何之與乙○○分擔部分之犯行，並未進一步敘明；另乙○○於警詢及偵查中對究向甲○○收取若干報酬一節，或稱其裝設竊聽器材係收費七千元，於每次交付竊聽所得之錄音帶，再收取八百元，或謂甲○○係以九千五百元之代價委託，或供陳是收費一萬元出頭，前後陳述不一，原判決逕認乙○○係向甲○○收取九千五百元之代價，卻未說明如何憑以認定之理由。自嫌理由不備。㈡、原判決認定甲○○與乙○○共同涉犯前開犯行，係以乙○○之證詞為主要依據，至於卷附甲○○持用之門號○○○○○○○○○○行動電話之通話明細，僅能證明甲○○曾以電話與乙○○聯繫，而卷內乙○○裝置竊聽電話設備之現場照片、乙○○進入該竊聽地點所在大樓之監視器翻拍照片及宋屏儀之證詞，則皆祇能證明乙○○曾前往宋屏儀住處所在之大樓，俱不足佐證乙○○有此部分受甲○○之委託而進行違法竊聽電話之行為，原判決在查無其他佐證情況下，僅憑乙○○之證詞，遽認甲○○與乙○○共同涉犯前開犯行，已違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定乙○○確有其事實欄所載之犯行；甲○○確有其事實欄三所載之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○（下稱上訴人等）部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同意圖營利而違法監察他人通訊共四罪罪刑（如原判決事實欄一、二、四、五所示部分），及依想像競合犯規定從一重論處上訴人等共同意圖營利而違法監察他人通訊一罪罪刑（如原判決事實欄三所示部分，另均想像競合犯無故侵入住宅罪），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於原判決所引包括卷附乙○○裝置竊聽電話設備現場照片在內之其他供述及非供述證據，如何之均具有證據能力；何柏辰於第一審羈押庭時以被告身分所為之陳述，如何之具有證據能力；依憑甲○○之供述，乙○○、宋屏儀、陳錦蘭之證詞，及卷附裝置竊聽電話設備現場照片、乙○○進入宋屏儀住處所在大樓之監視器翻拍照片、門號○○－○○○○○○○○電話使用人資料、甲○○持用之門號○○○○○○○○○○行動電話通話明細等資料，如何已足認定甲○○有於九十八年七月間，因受某姓名、年籍不詳之成年人委託調查外遇事件，乃與乙○○共同基於意圖營利而違法監察他人通訊、無故侵入他人住宅、以盜接盜錄專用電信處理通信方式侵犯他人通信秘密、無故以錄音竊錄他人非公開談話之犯意聯絡，以九千五百元之代價，委由乙○○前往宋屏儀位於台北縣汐止市○○○
路○○○號三樓住處之樓梯間，裝機竊聽宋屏儀使用之門號○○－○○○○○○○○電話通訊內容之犯行。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，乙○○上訴意旨㈢、㈤，甲○○上訴意旨㈡，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決並未採刑事警察局跟監報告作為不利於本件犯罪事實認定之依據，是其雖未說明該跟監報告如何之具有證據能力之理由，自無乙○○上訴意旨㈠所指判決不適用法則及理由不備之違誤。㈡、「跟監」係指國家機關為防止犯罪或犯罪發生後，以秘密而不伴隨國家公權力之方式，對無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，利用目視或科技工具進行觀察及動態掌握等資料蒐集活動（警察職權行使法第十一條規定參照）。是所謂「跟監」包括對人民行動為追跡、監視及蒐證等活動。無論係基於調查犯罪之必要或為預防犯罪而為跟監，對於被跟監者之隱私權等憲法所保障之基本權固有不當之干預，然偵查犯罪及預防犯罪之發生，均係維持社會秩序及增進公共利益所必要，自得以法律限制之。刑事訴訟法第二百三十條第二項、第二百三十一條既規定司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應開始調查。而「跟監」復係調查及蒐集犯罪證據方法之任意性偵查活動，不具強制性，苟「跟監」後所為利用行為與其初始之目的相符，自無違法可言。原審以依證人即警員邱進鴻、趙任賢、吳東山、郭恒嘉、陳政宏、張義孟之證詞，本件警方係因接獲線報，得知乙○○涉犯侵入他人住宅、擅自裝置錄音設備及竊錄他人之通訊內容等罪嫌，乃以跟監、埋伏之方式調查乙○○前開犯罪，其初始跟監、蒐證之目的，與事後利用該跟監、蒐證所拍攝之照片，資以查獲乙○○之本件犯行，並無不符，據謂本件警方對乙○○之跟監過程並無違法，警方於跟監時所拍攝之蒐證照片應有證據能力，於法即無不合。況警察職權行使法第十一條係規定為「防止犯罪」所必要而進行觀察動態、掌握資料等蒐集活動，與本件警方係因已發生違法監察他人通訊之犯罪行為，為進行蒐證，始對乙○○為跟監，並伺機蒐集證據，不盡相符，本件核與警察職權行使法第十一條所規範之目的不同，自不能比附援引。乙○○上訴意旨㈡所指，不無誤會。㈢、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指判決為違背法令。原判決認定乙○○確有如其事實欄二所示，即於九十八年七月間，以一萬元之代價受曹蕊委託，至李宗達之前
妻劉怡伶位於桃園市○○○街○○○巷○號四樓住處樓梯間，違法裝機竊錄劉怡伶使用之門號○○－○○○○○○○電話通訊內容之犯行，係以乙○○於警詢及偵查中之自白，證人曹蕊、劉怡伶、陳澄蘭、李宗達、莊嘉賓於偵查時之證詞，暨卷附裝置竊聽電話設備現場照片、門號○○－○○○○○○○電話使用人資料、日盛銀行匯款申請書收執聯、國華徵信有限公司服務費統一發票等資料為主要證據；另原判決認定乙○○確有如其事實欄四所示，即於九十八年七月間，以一萬五千二百元之代價受陳錦蘭委託，前往曾玄如位於台北市○○區○○○路○段○○○巷○號住處之樓梯間，違法裝機竊錄曾玄如使用之門號○○－○○○○○○○○電話通訊內容之犯行，則係以乙○○於警詢及偵查中之自白，證人陳錦蘭、李睿麟於偵查及原審時、證人王致文於偵查中之證詞，卷附裝置竊聽電話設備現場照片、門號○○○○○○○○○○行動電話使用人資料、一統徵信股份有限公司（下稱一統徵信公司）服務估價單，暨扣案之竊聽錄音帶、錄音機等證物為主要論據。是縱曹蕊、陳錦蘭於偵查中之供述證據有如乙○○上訴意旨㈣所指之違法，然除去曹蕊、陳錦蘭在偵查之陳述，綜合案內其他所有之證據，既仍應為各該犯罪事實之同一認定，原判決此部分採證之違誤，於判決結果顯不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈣、依乙○○供陳其係在桃園市○○○街○○○巷○號三樓大樓內公共樓梯間之電話交換箱內裝設錄音設備，並以自己之行動電話撥打劉怡伶使用之門號○○－○○○○○○○電話，接通後利用一字型螺絲起子逐一插入電話交換箱內之電話分線排，俟其行動電話有斷線之訊號，即知該電話分線排孔為前開門號電話所使用等語觀之（見偵字第一一三五一號卷第一宗第一六二頁反面、第一六三頁、第一六四頁、第一八七頁），堪認劉怡伶於案發當時所居住之桃園市○○○街○○○巷○號四樓與同巷九號三樓係屬同棟大樓，且乙○○係在該大樓之公共樓梯間裝設錄音設備。依此，原判決事實欄二認定乙○○係在劉怡伶前開住處之樓梯間裝機竊聽電話等情，與理由內援引為證之乙○○供稱其係在桃園市○○○街○○○巷○號三樓之大樓內公共樓梯間裝設錄音設備、乙○○經警借提至所指裝機竊聽電話地點履勘結果為桃園市○○○街○○○巷○號三樓外之樓梯間，及證人劉怡伶、陳澄蘭、李宗達所陳門號○○－○○○○○○○電話係裝置在其等位於桃園市○○○街○○○巷○號四樓住處，暨卷附門號○○－○○○○○○○電話使用人資料記載該門號電話申裝地址為桃園市○○○街○○○巷○號四樓等證據，即無乙○○上訴意旨㈥所指事實與理由及理由相互矛盾之違法。㈤、原判決事實欄三已記載：「乙○○與前任職一統徵信公司業務經理甲○○……共同基於意圖營利違法監察他人通訊……之犯意聯絡，因某姓
名、年籍不詳之成年人委託甲○○進行調查外遇事件，甲○○乃於九十八年七月間，以九千五百元之代價委由乙○○前往宋屏儀位於台北縣汐止市○○○路○○○號三樓住處樓梯間裝機監（竊）聽電話」等情，理由內並引用乙○○於警詢及偵查中所稱：「台北縣汐止市○○○路○○○號三樓，被竊聽的電話為○○－○○○○○○○○號，這是前一統徵信（公司）的員工綽號小許（指甲○○），他委託我裝設竊聽器材……」、「這地點是一統徵信社（公司）離職員工甲○○於離職後委託我的……本次我記得甲○○以九千五百元……代價委託我……本件我並未見到徵信社客戶」、「這地點是甲○○請我過去的，詳細時間是九十八年七月份，當時甲○○說是外遇蒐證……」等語為證，亦即事實及理由對甲○○係受他人委託蒐集關於外遇之事證，再以九千五百元之代價委託乙○○至宋屏儀住處之樓梯間裝機竊聽電話通訊內容等情，已加以記載及說明，雖其就委託甲○○為外遇蒐證之人究有無支付對價及對價如何等情節，未詳予認定或敘明，但甲○○於委託乙○○裝機竊聽電話通訊內容時，既須支付代價予乙○○，參酌依原判決事實欄一、四、五所載，一統徵信公司於接受其他案件並委託乙○○裝機竊聽電話通訊內容時，均有向客戶收取較付予乙○○代價為高之報酬，堪認此部分該委託甲○○蒐集外遇證據之人當有支付較九千五百元為高之報酬予甲○○，是原判決前開之疏漏，顯然於判決本旨不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈥、原判決已依乙○○之證詞及卷內相關證據，說明如何認定甲○○確有於接受某姓名、年籍不詳成年人之委託調查外遇事件後，即以九千五百元之代價，再委請乙○○前往宋屏儀住處之樓梯間裝機竊聽電話通訊內容之理由，亦即謂甲○○已就乙○○前開違法監察他人通訊之行為有所分擔，雖其就此之敘述較為簡略，然非未說明，尚無甲○○上訴意旨㈠關於此部分所指之違誤。㈦、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決依憑乙○○於九十八年八月二十六日偵查時所證甲○○係以九千五百元之代價委託其裝機竊聽電話通訊內容等語，資為認定甲○○委請乙○○前往宋屏儀住處樓梯間裝機竊聽電話代價之論據。當然排除乙○○於警詢時所稱甲○○委託其裝設竊聽器材之收費係七千元，每次交付竊聽所得錄音帶予甲○○，再收取八百元，及於九十八年九月二日在偵查中所陳本件收費為一萬元出頭等證言。原審對乙○○前開經排除不採之陳述，雖漏未說明不可採取之理由，因不足以動搖原判決認定該犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。至於
上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。原判決認上訴人等涉犯如其事實欄三所示之共同意圖營利而違法監察他人通訊罪，而均想像競合犯無故侵入住宅罪部分，核俱屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之該共同意圖營利而違法監察他人通訊重罪部分，上訴人等之上訴既皆不合法，無從為實體上審理，所犯無故侵入住宅輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦均應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 謝 靜 恒
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 三 日
Ｖ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網