最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五二一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 連玉琴
張秀真
共 同
選任辯護人 陳垚祥律師
上 訴 人
（被 告） 楊春日
上 訴 人
即 被 告 洪家儀
上 訴 人
（被 告） 許良虔
上 列一 人
選任辯護人 傅文民律師
上 訴 人
（被 告） 練錫銘
上 列一 人
選任辯護人 陳石山律師
游涵歆律師
被 告 林政男
上 訴 人
（被 告） 劉政祺
上 列一 人
選任辯護人 李巾幞律師
上 訴 人
（被 告） 葉庠宏（原名葉建宏）
選任辯護人 吳啟豪律師
吳啟玄律師
李巾幞律師
上 訴 人
（被 告） 張德星
選任辯護人 張玉希律師
李建民律師
上 訴 人
（被 告） 楊秋癸
選任辯護人 黃德賢律師
上 訴 人
（被 告） 黃水田
選任辯護人 林翊臻律師
劉祥墩律師
被 告 林文彬
選任辯護人 李建民律師
被 告 高燦鴻
選任辯護人 陳建勳律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一○一年四月二十五日第二審更審判決（九十四年度重矚上更
㈣字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵
字第八二一○、八五一二、八七八二、九○六三、九六九七、九
七○六、一○○○○、一○三五三、一○四六四、一○六九二、
一一一一三、一一一一四、一一一一五、一一一一六、一一三一
八、一一七五八、一一七五九、一一七六○、一一八一五、一一
八一六、一一八一七、一一八一八、一一九四三、一一九四四、
一一九四五、一一九四六、一二九九七、一三○二六、一三○七
一、一三○七二、一三○七三、一三二五三、一三三八四、一三
五三四、一三五三五、一三九四四、一三九四五、一四一四八、
一四七四六、一四八一八、一六三五九、一七九一三、一九六九
八、二三七一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於卯○○罪刑及辛○○、己○○、乙○○部分均撤銷。卯○○連續依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，處有期徒刑陸年拾月，褫奪公權參年，所得財物新台幣拾捌萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
第一項撤銷部分，除第二項改判部分外，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即辛○○、己○○、乙○○）部分：本件原判決認定上訴人辛○○有其事實欄壹之二、之四、之五及貳、參、肆所示之行賄犯行；上訴人己○○有其事實欄肆所示之行賄及受賄犯行。因而撤銷第一審關於辛○○對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂及己○○部分之判決，改判論處辛○○共同連續非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑；暨己○○連續依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，及共同連續公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑。並以公訴意旨略稱：被告乙○○原係台北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）二組巡佐，於民國七十六年至八十年間擔任同上警察局中山分局（下稱中山分局）中山第二派出所勤區警員，而分局及管區警員有查報、列管、取締賭博性電動玩具（下稱電玩）之職權，為依據法令
從事公務之人員，於七十五年間因結識辛○○而知悉辛○○、周人蔘（已判刑確定）為擁有龐大電玩店之集團成員，仍與辛○○密切交往，未主動依職權加以查緝，因周人蔘為免旗下在松山分局轄區之星光、大台視（含金太極）、有樂町（即福神）等電玩店及中山分局中山第二派出所管轄之金鐘、凱悅等電玩店，遭轄區派出所取締，乃指示辛○○自八十三年初起，透過乙○○處理打點管區派出所員警之相關事宜，且就台北市中山區部分，金鐘電玩店自八十三年二月起至八十五年三月止，每月致送新台幣（下同）十八萬元，凱悅電玩店則每月致送二十四萬五千元，前後共送三個月，在此期間，由中山區帳房羅春菊（已改名羅婉菊）各提撥十八萬元及二十四萬五千元，交付辛○○後，約於每月二十日打呼叫器與乙○○聯絡，相約在金鐘電玩店見面，將賄款交予乙○○與中山分局中山第二派出所員警朋分，此部分合計五百四十一萬五千元，另松山區電玩店部分，則由星光、大台視等電玩店自八十三年四月起至八十五年三月止，每月各分攤十九萬元，福神電玩店自八十三年四月起至八十四年十二月止，每月提撥十四萬元，金太極電玩店自八十四年十一月起至八十五年三月止，每月攤派十三萬元，每年三節，星光、大台視（八十四年十一月起含金太極）、福神等電玩店再增列二萬五千元之加菜金，均由松山區帳房楊玉銓彙整後，將該款項交付辛○○，由辛○○約於每月十日以相同手法，將該賄款交予乙○○與松山分局中崙派出所管區警員朋分，此部分共計一千三百十三萬五千元。而乙○○明知上開款項係周人蔘交由辛○○轉送之賄款，仍基於共同收受賄賂之概括犯意，違背職務而連續按月予以收受，包庇周人蔘經營賭博性電玩店，因認乙○○涉犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌（另牽連犯刑法第二百七十條、第二百六十七條之包庇常業賭博罪嫌）云云，但經審理結果，認為依卷內證據資料，乙○○雖有公訴意旨所指其自八十三年二月起至八十五年三月止任職松山分局二組巡佐時，按月收取周人蔘指示辛○○交付之款項，惟以乙○○並無取締、查緝電玩店之職責，所為不該當違背「應查緝賭博電玩而故不為查緝」之職務要件，當無成立前開違背職務收受賄賂犯行之可能，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備，如理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，若事實之記載前後兩歧，或理由之說明互生齟齬，或與卷證資料不符，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄
記載：「周人蔘……在台北市松山區開設之星光電玩店、大台視電玩店（即金太極電玩店）、福神電玩店，均係規模龐大，機台、員工甚多之大型電玩店，周人蔘為使該等電玩店免於遭受查緝、取締，得以繼續經營，乃與辛○○及在警界服務之員警張台雄（經檢察官通緝中）基於共同行賄之概括犯意聯絡，由周人蔘囑張台雄擬向松山分局分局長、副分局長行賄。計劃擬定後，先由張台雄於八十三年七月間首次與辛○○支領賄款十五萬元，張台雄從中並扣取二萬元作為自己轉交賄款之車馬費後，再私下與副分局長卯○○見面，暗示請求免予臨檢、查緝、取締上開電玩店，願交付賄賂三萬元予卯○○，並希望卯○○代為引見分局長陳衍敏（業經諭知無罪確定），另並希望行賄陳衍敏十萬元，卯○○知悉張台雄來意，竟基於概括之犯意，對於違背職務之行為同意張台雄之要求收下三萬元，並帶張台雄引見分局長陳衍敏……」等情（見原判決第十六頁第三行至第十六行），但理由欄對如何據以認定辛○○就前開向松山分局分局長、副分局長行賄之犯行與周人蔘、張台雄有犯意聯絡及張台雄於八十三年七月間係向辛○○支領供前揭行賄用之十五萬元等事實，卻未說明所憑之證據，已嫌理由不備。又原判決事實初既認定：周人蔘「自八十一年底起，以月薪五萬八千元之代價，僱用辛○○擔任金鐘電玩店之店長」等情（見原判決第九頁第二十二行至第二十四行），理由並援用上訴人己○○於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）所供：「我約於八十一年年底某日晚上，在林森北路華泰飯店附近碰到張台雄及辛○○二人，當場張台雄介紹認識辛○○」、「第一次由張台雄介紹認識後，辛○○即找我至台北市華泰飯店前……晤面，交付賄款」等語（見原判決第一六七頁第二十行至第二十六行），亦即事實、理由已記載及說明辛○○係自「八十一年底起」始受僱於周人蔘，並經由張台雄之介紹而認識己○○及交付賄款予己○○。然其事實卻又認定「周人蔘為規避其中山區各電玩店遭中山分局員警查報、列管及取締，而達成常業賭博之目的，乃於八十一年六月間起指示辛○○處理有關督察室部分之公關（即行賄）工作，辛○○經由張台雄之介紹後認識己○○，周人蔘、辛○○即基於共同行賄之概括犯意聯絡，於己○○擔任台北市政府警察局督察室第三組督察員，其審辦區為負責中山分局之『八十一年六月間起』至八十二年二月間止，由辛○○在不詳地點按月交付賄款十萬元予己○○，而己○○明知辛○○所交付之款項係周人蔘為圖其中山區電玩店免遭取締所致送之賄款，仍基於概括犯意，違背其職務按月收受之，並縱容周人蔘在中山區各賭博性電玩店繼續違法營業迄八十二年二月間止……上開期間己○○合計收受周人蔘致送之賄款共九十萬元（計算式：十萬元乘以九個月〈八十一年六月間起至八十二年二月間止
〉等於九十萬元）」（見原判決第十七頁第十行至第二十五行），就辛○○究係自八十一年六月間抑同年年底起向己○○致送賄款，事實前後之記載及後者事實之認定與理由之說明，均相齟齬。另原判決理由既謂「被告（即上訴人，下同）己○○……及辯護人雖主張：被告己○○……在調查中之供述……是因被不正當方式取供，並非出於自由意志，並無證據能力云云。惟查，本院（指原審，下同）並未將上開證據方法，引為被告己○○……有罪事實之認定，故就被告己○○……及辯護人所爭執的前述證據方法之證據能力之有無，認無加審酌之必要」、「本院並未以被告己○○……在調查中之供述，作為……犯罪之證據資料，故被告己○○……與其辯護人之前開主張，本院並無審酌必要」等語（見原判決第五十九頁第二十一行至第二十六行、第一七九頁第十行至第十二行），卻又採己○○在台北市調處調查員詢問時之供述作為論罪基礎（見原判決第一六七頁第十四行至第二十六行），前後理由之說明相互矛盾。再原審認定辛○○自八十一年六月間起至八十二年二月間止，按月致送賄款予己○○等情，係採辛○○在偵查中具結證稱其「共約送半年的錢給己○○」等語，資為判決之部分依據（見原判決第一四○頁倒數第三行至第一四一頁第一行），但依卷附筆錄所載，辛○○於前開偵查時係陳稱：「剛開始送時，他（指己○○）還在督察室當督察，由張台雄介紹認識，就扣機約在警察局附近，（每月）二十七萬五千元，約送半年後，他調木柵分局擔任組長，由我繼續送……」（見八十五年度偵緝字第四六三號卷第六十八頁），原判決復謂己○○係於八十三年四月十日自台北市政府警察局督察室調往同警察局木柵分局（下稱木柵分局，嗣已改名為文山第一分局）擔任第三組組長（見原判決第一三七頁第十二行、第十三行）。倘均無訛，辛○○前開所稱「共約送半年的錢給己○○」，似指自八十二年十、十一月起至八十三年三、四月致送賄款予己○○，是原審上揭認定即與卷證資料不相符合。自難認為適法。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。
前開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。矧辛○○及己○○共同向陳國慶（另經檢察官通緝中）行賄時之八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例第十條亦規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」、「不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同」、「犯前二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，八十五年十月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例第十一條亦規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」、「不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同」、「犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」，九十二年二月六日修正公布施行之貪污治罪條例第十一條第一項、第三項、第四項、一○○年六月二十九日及一○○年十一月二十三日再修正公布施行之同條第一項、第四項、第五項亦均有相同內容之規定。原判決既認辛○○就所犯一○○年十一月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂犯行，因於偵查中自白，應依同法條第五項規定減輕其刑（見原判決第九十三頁第十九行至第二十二行、第九十五頁第二行至第五行）；另己○○就所犯同上條例第十一條第一項之公務員，對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂犯行，亦於偵查中自白，應依同條第四項規定減輕其刑（見原判決第一八六頁第十八行至第二十行、第一八七頁第九行至第十二行）。則為擔保其等所為不利於對向共犯陳國慶之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件陳國慶因逃匿經通緝始終未曾到場應訊。而原判決認定陳國慶有自八十三年五月接辦台北市政府警察局中山區督察之業務後，至八十四年一月止，按月收受周人蔘、辛○○交由己○○轉送之二十二萬五千元賄款等犯行，係以己○○於偵查中及辛○○、周人蔘在台北市調處之自白，暨扣案之記事簿，為其斷罪之依據（見原判決第一四三頁倒數第二行至第一四九頁第十四行）。然依卷內資料所載，己○○在偵查中係自白其從陳國慶自八十三年五月接辦中山區之督察業務後，每月轉送予陳國慶之賄款約十幾萬元，其中已扣取少則三萬元，多則五萬元之轉手費（見偵字第一一八一八號
卷第五十七頁、第六十五頁）；辛○○在台北市調處則供稱周人蔘要張台雄將部分公關工作交由伊處理，伊乃負責台北市政府警察局督察室關於中山區之公關費用，自八十二年初起，伊即與己○○接洽辦理，由中山區各電玩店攤付費用，合計二十七萬五千元至三十三萬元不等，伊再將款項及寫有電玩店店名、地址之名單交予己○○代為處理，伊不認識陳國慶（見黑筆編號２封面記載「辛○○」之調查卷第一一七頁、第一一八頁）；周人蔘在台北市調處亦陳稱台北市政府警察局督察室三組之公關費原由張台雄負責處理，嗣轉請辛○○處理，辛○○按月支付二十七萬五千元公關費交己○○處理乙情屬實（見黑筆編號１封面記載「周人蔘」之調查卷第一九○頁）。依上所述，周人蔘、辛○○對己○○有無為其等向陳國慶行賄及每月行賄金額若干等情，或無法證實，或彼此供述不一，而己○○所稱按月交予陳國慶之賄款，與周人蔘、辛○○所述，互核亦不盡相符，是周人蔘、辛○○、己○○等之自白即顯有瑕疵可指。至扣案之記事簿，依辛○○所供，僅能證明周人蔘於八十三年、八十四年間某月，在台北市中山區有十一家電玩店，該月份各該電玩店各攤提二萬五千元，共計二十七萬五千元而已。則辛○○、己○○二人是否已構成前開向陳國慶行賄之犯行？自仍應調查其他必要之證據，以察周人蔘、辛○○、己○○所為不利於己且不利於陳國慶之供述是否確與事實相符，乃原審未進一步予以究明，即遽行判決，難認於法無違。㈢、警察為司法警察，應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪；司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。刑事訴訟法第二百三十一條第一項第一款、第二項定有明文。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；警察依法協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕；警察各級勤務機構因治安需要，得指派人員編組機動隊（組），運用組合警力，在指定地區執行巡邏、路檢、臨檢等勤務以達成取締、檢肅、查緝等法定任務，並得保留預備警力，機動使用；警察局基於事實需要，須將個別勤務與共同勤務分別實施時，得以分局或分駐所、派出所為單位，指派員警專責執行勤區查察；必要時，得將其警勤區擴大之，並另指派員警輪服共同勤務。警察法第二條、第九條第三款、第四款及警察勤務條例第十四條、第十九條亦有明文規定。是以，警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅係具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行。本件原判決既認乙○○於八十三年二月至八十五年三月間，按月收取周人蔘指示辛○○交付之賄款時，係擔任松山分局二組巡佐，自屬警察，則依上開說明，其似有調查犯罪職務之權限。乃原審僅以乙○○於八
十年六月五日起至八十五年五月一日止任職松山分局期間，係辦理特種警衛勤務及各項重大臨時勤務，有卷附松山分局函送辦事明細表可證，證人陳世雄、高壽孫復均證稱乙○○係巡佐兼聯合警衛及臨時勤務之規劃，聯合警衛即特種警衛，係總統、副總統之安全警衛，臨時勤務即凡棒球、田徑比賽、演唱會、百貨公司活動經申請報備者之處理，檢舉案之查緝工作係交予查勤責任區之巡官以上幹部負責，乙○○無此責任及職權等語，遽謂乙○○並無取締、查緝電玩之職責，縱有自辛○○處收受金錢之事實，亦無違背所謂「應查緝賭博電玩而故不為查緝」之「職務」可言，與八十一年七月十七日修正公布施行之貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪構成要件，尚屬有間云云（見原判決第三五○頁第二十二行至第三五一頁第十八行），自嫌速斷。辛○○、己○○上訴意旨指摘原判決關於己○○違背職務收受賄賂及其等對於公務員違背職務之行為交付賄賂，暨檢察官上訴意旨指摘原判決就諭知乙○○被訴違背職務收受賄賂無罪等部分，為有不當，均非無理由。因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明辛○○、己○○不另為無罪諭知及公訴意旨認有牽連犯裁判上一罪關係之乙○○被訴涉有包庇常業賭博罪嫌部分，基於審判不可分原則，均併予發回。
貳、撤銷改判（即卯○○）部分：
本件原判決認定：上訴人卯○○原係台北市政府警察局中正第二分局（下稱中正二分局）副分局長，於七十九年底迄八十四年一月間擔任松山分局副分局長，時值陳衍敏任分局長，卯○○負有松山分局轄區內之查緝犯罪及維護治安等工作，為有調查職務之人員。周人蔘在台北市松山區開設之星光電玩店、大台視電玩店（即金太極電玩店）、福神電玩店，均係規模龐大，機台、員工甚多之大型電玩店，其為使各該電玩店免於遭受警方查緝、取締而得以持續經營，乃與其在台北市中山區所開設金鐘電玩店之店長辛○○及在警界服務之員警張台雄基於共同行賄之概括犯意聯絡，由周人蔘囑張台雄向松山分局分局長、副分局長行賄。計畫擬定後，張台雄於八十三年七月間首次向辛○○支領賄款十五萬元，並先從中扣取二萬元作為轉交賄款之車馬費後，再與副分局長卯○○見面，向卯○○暗示免予臨檢、查緝、取締上開電玩店，願按月交付賄賂三萬元，並希望卯○○代為引見分局長陳衍敏，俾向陳衍敏行賄十萬元。卯○○知悉張台雄之來意後，竟基於對於違背職務之行為收受賄賂之概括犯意，同意張台雄前開要求而收下三萬元，並帶張台雄引見不知情之陳衍敏。其後張台雄即自八十三年八月起至同年十二月止，按月均自周人蔘處領取款項
後，除扣取二萬元作為自己之車馬費外，餘皆在不詳地點各交三萬元賄款予卯○○。卯○○自八十三年七月起至同年十二月止，計連續收受賄款六次，金額共十八萬元，並於其任職松山分局副分局長期間，違背職務未對周人蔘在台北市松山區所開設之電玩店認真取締，嗣於案發後偵查時，即向檢察官自白前開違背職務收受賄賂之犯行等情，係以上開事實，業迭據卯○○於八十五年六月六日及同年月十日偵查時自白不諱，核與證人辛○○在台北市調處證陳張台雄告訴伊，以往每個月均送給卯○○三萬元，直至卯○○於八十四年一月間調任中正二分局副分局長後，周人蔘始表示要自行處理此事，但遲至八十四年二月十日，伊見周人蔘仍未處理，乃打電話向張台雄求證以前送錢之方式，張台雄答稱係拿給練仔（卯○○）轉交，伊再詢問係何月份，張台雄謂一月份已給過，二月份則尚未給，及證人周人蔘證稱其於陳衍敏擔任松山分局分局長時，曾按月透過張台雄轉送五萬元賄款予卯○○（張台雄自行從中扣取二萬元作為轉手車馬費），迨至八十四年二月卯○○調任中正二分局副分局長後，因張台雄與松山分局新任分局長不熟，乃欲轉由辛○○透過乙○○繼續轉交前述賄款，惟基於生意人能省則省之觀念，即告訴辛○○自行處理各等語大致相符，並有松山分局八十五年十二月二十日（八五）北市○○○○○○○○○○號函、台北市政府警察局組織規程、端正警察風紀實施計畫、調查處理風紀案件注意事項、各分局辦事明細表、歷年修訂規定及辛○○於八十四年二月十日十五時三十二分許以門號七七八八○○九號電話與張台雄持用之門號○九○一八○七七八號行動電話通話之監聽譯文可稽。另卷附台北市政府警察局函送之八十一年至八十五年間取締成果表、松山分局轄內電玩店臨檢紀錄表、查緝電玩店全部資料亦載示，松山分局自八十三年三月起至八十四年一月止，所執行取締之賭博性電玩店無一屬周人蔘所經營者，且每件取締之台數皆僅約一、二十台，與周人蔘所經營電玩店動輒擺放一、二百台者，相去甚遠，並祇曾於八十三年十一月、同年十二月及八十四年一月、八十四年二月間臨檢周人蔘所經營之星光、有樂町二家電玩店，迨至八十四年三月三日，始在星光電玩店查獲二百十二台小鋼珠電玩等情，亦足佐證卯○○確因自八十三年七月起至同年十二月止收受周人蔘致送之賄款，乃利用松山分局副分局長之職權，影響該分局不予取締周人蔘所經營之賭博性電玩店。並以：㈠、卯○○雖諉稱其於八十五年六月六日在偵查時向檢察官所為關於如何從八十三年年中起至同年年底止，按月收受周人蔘囑託張台雄轉交三萬元賄款之自白，及同年月十日在偵查中向檢察官所為上開自白屬實之供述，均係遭檢察官以不正之方式取得，因其當時遭羈押，身體甚為虛弱，常常暈倒，精神狀況不佳，且於八十五年六月六日應訊時
，並無辯護人在場，當日偵訊筆錄內容復與法院勘驗同日偵訊錄影帶之結果不符云云。惟依卷附筆錄所載，卯○○於八十五年四月十九日經檢察官諭知羈押後，同年六月六日由台北市調處調查員詢問時，已先問其是否需選任律師在場，但卯○○答稱：「不需要」，是雖卯○○所犯之罪屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之強制辯護案件，然依當時刑事訴訟法第三十一條第一項規定，係指前開案件在審判中非經選任辯護人為其辯護不得審判，至於偵查中則無準用該項規定之明文，尚難謂被告在偵查中如無辯護人在場，所為供述即無證據能力。是檢察官於八十五年六月六日訊問卯○○時，雖無辯護人在場，自不得遽謂其供述無證據能力。又觀諸經勘驗卯○○之八十五年六月六日偵訊錄影帶後所製作之勘驗筆錄內容，可知檢察官於當日偵訊時雖對卯○○敘及「……今天你只是把事實講出來……這樣才公平……這個機會而已……」、「……在法律的範圍內……我可以跟你保障」、「……你可以先出去享享福……你能夠過了這一關……出去享享福……我們儘量從輕來處理……你有什麼顧慮可以說出來……大家來商量……」等語，然此係卯○○被羈押之原因，除所犯係最輕本刑為有期徒刑十年以上之刑之重罪外，並有共犯在逃及諸多證據尚待查證之故，則檢察官曉諭卯○○說出事實真相，串證之原因已消滅，有可能無須續行羈押，且依貪污治罪條例規定，偵查中自白得減輕其刑，倘卯○○確有違背職務收受賄賂之犯行，如能自白，當對其日後之量刑有利，此與對被告利誘、脅迫之情形並不相符。再卯○○在八十五年六月六日偵查中所自白之違背職務收受賄賂罪，係屬重罪，若其未違背職務收受周人蔘之賄賂，豈會僅為求得獲准交保，即隨意自白？又焉能虛構與辛○○、周人蔘在台北市調處所證相符之自白？縱認卯○○在前開自白係為求得獲准交保或不被羈押，亦屬其內心之動機，況檢察官並未告以「不自白就不能交保或不能停止羈押」。另依前開勘驗筆錄所載，其中於「17：28」時，檢察官曾問「有否收到周人蔘給的賄款」，卯○○旋於「17：29」答稱「如筆錄」。由該勘驗筆錄所載，雖無法辨識卯○○確已供承「張台雄每個月有轉交給我三萬元」，惟仍可得知該日偵訊筆錄係由檢察官於訊問卯○○後，將卯○○之供述整理出重點，再轉述予書記官製作筆錄，亦即前開卯○○所稱「如筆錄」，係指如前開偵訊筆錄所載「張台雄每個月有轉交給我三萬元，是從八十三年年中開始一直到八十三年底，我離開松山分局為止」等語。況卯○○嗣於八十五年六月十日偵查時，在辯護人陪同下，當檢察官訊以「以前在本署偵查中所述實在否」一節時，亦回答「實在」，並稱「我已將事實真相講出來，心情也比較平安，希望檢察官大刀闊斧下去，讓員警不敢以身試法，以立竿見影，否則整個警察就沒有救了，另外我已快六十歲，
疾病纏身，而且已將事實陳述了，請庭上從輕發落，給我自新機會，安度餘年，並請給我交保候傳」，益徵卯○○在偵查中所為之前開自白，並非檢察官以強暴、脅迫、利誘、恐嚇、威脅等不正方法取得，均具有任意性。卯○○嗣於審理中翻異前詞，改稱因遭羈押始為前開自白，辯護人亦辯稱卯○○之八十五年六月六日偵訊筆錄與經勘驗同日偵訊錄影帶之結果不符各云云，皆非可採。至證人潘明鴻雖證稱卯○○遭羈押當時身體甚為虛弱，常暈倒、哭泣，情緒不佳，並表示被羈押很冤枉等語，僅係卯○○因不甘遭羈押所表現出之情形，不能據以反推卯○○於偵查中所為前開自白非出於任意性。卯○○於八十五年六月六日及同年月十日在偵查中之自白應有證據能力。㈡、辯護人雖又辯稱依陳衍敏於原審更㈡審所提出之資料顯示，松山分局自八十三年十一月起至八十四年二月止對周人蔘所經營之電玩店，曾站崗、臨檢或將之函送法辦者，計達十三次，雖該分局八十一年至八十三年之臨檢表可能因同仁整理環境、內務，致遭清除、銷毀，並非未對上開電玩店為臨檢、取締，此情並經證人許哲章證述屬實，第一審判決卻認卯○○於收受賄款後，即違背職務而縱容周人蔘所屬電玩店在轄區內違法繼續營業，未予認真取締，顯與卷證資料不符云云，惟所辯與前開台北市政府警察局函附之八十一年至八十五年間取締成果表、松山分局轄內電玩店臨檢紀錄表、查緝電玩店全部資料等記載之內容不相吻合，委無可採。㈢、卯○○嗣雖翻異改稱張台雄於八十三、八十四年間所交付之款項，係支付向其借款之利息云云，辯護人於原審更㈢審並曾具狀請求函調佰利行在合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）三重分行第四一二一八九號帳戶自八十二年十月起至八十三年十一月止之對帳表，俾證明卯○○因與周人蔘有金錢借貸關係，周人蔘乃簽發支票予卯○○，卯○○所收受者實係利息而非賄款等情。原審更㈢審並已函請合作金庫三重分行以九十二年三月二十日合金重營字第○○○○○○○○○○號函送前開帳戶於上揭期間之交易明細表在案，惟卯○○所收受之賄款既為現金而非支票，縱其另有透過張台雄出借金錢予周人蔘，周人蔘因此支付支票款充作利息，亦與卯○○收受現金賄款，係屬兩事。況卯○○嗣又改稱張台雄因與伊有借貸關係，而交付周人蔘為發票人、面額一千萬元之支票予伊，張台雄係按月交付現金二十萬元予伊作為利息云云，復與辯護人前開主張不相符合。卯○○於偵查及第一審中又均未提及張台雄所交付之款項，係為支付利息之事。卯○○及辯護人之前揭辯解，俱不足取。㈣、辯護人雖另主張卯○○在台北市調處之自白與偵查中之自白不一，亦與證人楊玉銓、辛○○、周人蔘之陳述相矛盾，而關於卯○○究於何時收受最後一次賄款，依卷附筆錄記載，卯○○指係「八十三年十二月」，辛○○稱係至
「八十四年一月」間卯○○調到中正二分局時為止，周人蔘則謂至「八十四年二月」間卯○○調任中正二分局時止，彼此所述復不盡相同，足見卯○○之自白顯有瑕疵可指云云。然因辯護人已爭執卯○○及證人楊玉銓在台北市調處陳述之證據能力，故本件並未以卯○○、楊玉銓之該項陳述作為認定卯○○犯罪之證據。又關於卯○○究於何時收受最後一次賄款乙節，周人蔘、辛○○之證詞與卯○○之自白，固有辯護人前揭所指之不一致，此或係事隔久遠，記憶模糊所致，然其等就卯○○確自八十三年七月起，按月收受周人蔘囑託張台雄轉交三萬元賄款之基本犯罪事實，則彼此陳述相符，而與真實性無礙，即非不可採信，乃依有利於卯○○之採證法則，認定卯○○係自八十三年七月起至同年十二月止，按月收受周人蔘囑託張台雄轉交之三萬元賄款。辯護人上開主張洵非可採。㈤、辯護人復辯稱縱卯○○有上述按月收受張台雄所交付之賄款情事，但並無證據足證張台雄在交付各該款項時，已告知卯○○須違背職務不取締周人蔘所經營之賭博性電玩店，故卯○○應係單純收受款項，並無任何對價，應不該當違背職務收受賄賂罪之構成要件云云。雖張台雄於本件案發後始終未到庭，亦無在監在押情形，而由台灣台北地方法院檢察署發布通緝在案，嗣於審理中經合法傳喚、拘提，亦未到庭應訊，有被告前案紀錄表、出入監簡列表、基本資料查詢、傳票送達回證、拘票回證等資料在卷可稽。然卯○○已坦承張台雄曾當過其部屬年餘，衡情張台雄豈有不讓卯○○知悉所交付款項之目的之理？況松山分局自八十三年三月起至八十四年一月止所取締之電玩店，無一屬周人蔘所經營之電玩店，已如上述，堪認張台雄在交付各該賄款時，已告知卯○○為免予臨檢、查緝、取締周人蔘所經營賭博性電玩店之目的。辯護人此部分辯解，尚難採信。因認卯○○違背職務收受賄賂之犯行，堪以認定。另說明：卯○○行為後，刑法部分條文已於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行（以下就九十五年七月一日施行前之刑法簡稱修正前刑法），其中：㈠、修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，即刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更；嗣貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月五日配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之
罪者，依本條例處斷」，並於同年七月一日施行，採與刑法相同之公務員定義，即應比較新舊法。卯○○既於前開收受賄賂期間擔任松山分局副分局長，無論依前開修正前、後之規定，皆為公務員，均有貪污治罪條例之適用，修正前刑法第十條第二項及修正前貪污治罪條例第二條規定對卯○○而言並無較為不利，自應適用卯○○行為時即修正前刑法第十條第二項及修正前貪污治罪條例第二條規定。㈡、就現行貪污治罪條例第四條第一項第五款所定罰金刑之最低度而言，修正前刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元（銀元）以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高為十倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算為新台幣三十元；修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新台幣三十元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新台幣一千元，自以修正前之規定較有利於被告。又卯○○行為後，貪污治罪條例先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月六日、九十五年五月三十日、九十八年四月二十二日、一○○年六月二十九日、一○○年十一月二十三日經修正，其中關於第四條第一項第五款之構成要件及徒刑部分之法定本刑固均未修正，但關於罰金刑部分除了行為時（即八十一年七月十七日修正公布）條文所規定之