最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三四五六號
上 訴 人 侯水盛
選任辯護人 蔡文斌律師
楊丕銘律師
顧立雄律師
上 訴 人 龔芳菊
選任辯護人 蔡文斌律師
楊丕銘律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○一年六月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第四○
二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一
一五○六、一一九六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人侯水盛、龔芳菊有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，從一重論以侯水盛、龔芳菊共同犯常業詐欺取財罪，分別量處有期徒刑二年六月、三年，固非無見。惟查：㈠以自己共同犯罪之意思，實行犯罪構成要件或構成要件以外之行為，及以幫助他人犯罪之意思，實行犯罪構成要件之行為者，均為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實行犯罪構成要件以外之行為者，則為幫助犯，得按正犯之刑減輕之。故有罪判決對於行為人係以自己共同或幫助他人犯罪之意思，以及係實行犯罪構成要件或構成要件以外之行為，均應於事實內明白認定，並於理由中敘明所憑之證據，始為適法。本件原判決事實欄認定：侯水盛、龔芳菊共同經營管理「侯安醫院」，與原判決附表（下稱附表）一所示「侯安醫院」醫師陳武雄、梁進和、林健等醫師、護理人員，自民國九十年間起，對於附表四所示余麗紅等二十五名並無住院必要之輕傷病患者（下稱余麗紅等二十五人），向保險公司詐領醫療保險理賠（給付）有不確定故意之犯意聯絡，同意余麗紅等二十五人在「侯安醫院」辦理住院而未實際住院，並由余麗紅等二十五人分別向各自投保之保險公司，詐領住院醫療保險理賠共計新台幣（下同）一百三十九萬六千五百十元（詳如附表四所示）等情（見原判決第一至三頁），固於理由中說明：侯水盛、龔芳菊及附表一所示醫師、護理人員對於在「侯安醫院」假住院之患者向保險公司詐領醫療保險理賠，雖未必知悉，然對於假住院之患者持「侯安醫院」所出具不實之診斷證明書，向保險公司申請醫療保險理賠，有不違背其本意之不確定故意。從
而，侯水盛、龔芳菊及附表一所示醫師、護理人員就余麗紅等二十五人詐領醫療保險理賠，有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定等語（見原判決第六七頁）。又原判決理由另說明余麗紅等二十五人均未供述所詐領醫療保險理賠有部分支付予侯水盛、龔芳菊，或事前有與侯水盛、龔芳菊共謀情節（見原判決第一○一頁，原判決事實欄亦未認定侯水盛、龔芳菊有分得余麗紅等二十五人所詐領醫療保險理賠，或事前與余麗紅等二十五人謀議詐領醫療保險理賠等情）。如果無訛，原判決認定侯水盛、龔芳菊就上述詐領醫療保險理賠犯行，有犯意聯絡及行為分擔，無非係以「侯安醫院」提供不實之診斷證明書由余麗紅等二十五人持以詐領保險醫療理賠，為其主要論據。查原判決認定「侯安醫院」以附表一所示余麗紅等二十九人（下稱余麗紅等二十九人）名義，向中央健康保險局（下稱健保局）詐領住院病患健康保險（下稱健保）醫療費用，其中編號一八、一九、二五、二九之王美絨、楊胡月容、陳武雄、龔陳秀冰等四人並未詐領醫療保險理賠，可見在「侯安醫院」辦理住院而未實際住院之輕傷病患者，並非必然會向保險公司詐領醫療保險理賠。又共同正犯或幫助犯之犯罪故意，通常包括確定故意及不確定故意在內，原判決認定侯水盛、龔芳菊有不確定故意等情，與判斷係為自己共同犯罪或幫助他人犯罪之意思，並無直接關聯。侯水盛、龔芳菊於事前既未與余麗紅等二十五人共謀，事後又未朋分所詐領醫療保險理賠，侯水盛、龔芳菊就余麗紅等二十五人詐領醫療保險理賠犯行，是否有為自己共同犯罪之意思？有無參與詐欺取財罪之犯罪構成要件行為？尚非全無疑義。此攸關認定侯水盛、龔芳菊就余麗紅等二十五人詐領醫療保險理賠犯行，係成立共同正犯抑或幫助犯，屬於對侯水盛、龔芳菊之利益有重大關係之事項，自應詳加調查、審認，並敘明認定所憑理由。原判決遽認侯水盛、龔芳菊就余麗紅等二十五人詐領醫療保險理賠犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，難認適法。㈡修正前刑法上之常業犯係指以此犯罪為生活之職業，恃之以維生，亦即藉此犯罪為日常謀生之職業而言。故常業犯之成立，必須行為人主觀上具有反覆實行此犯罪行為恃以維生之犯意。至於行為人實際犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，固非所問，然仍以其有恃此犯罪維生即作為主要經濟來源之主觀犯意為必要。本件原判決事實欄認定侯水盛、龔芳菊有以犯詐欺取財罪為常業之主觀犯意（見原判決第二頁），固於理由中說明侯水盛、龔芳菊共同經營「侯安醫院」，自九十年起至九十四年止，長期浮報住院病患及住院、門診病患用藥，藉以詐領健保給付，顯係長期反覆以詐領健保給付為目的之職業性犯罪。侯水盛於同一期間擔任立法委員，仍無礙於成立常業犯等語（見原判決第九九、一○○頁）。然原判決認定侯水盛
、龔芳菊自九十年起至九十四年止，浮報「侯安醫院」住院病患余麗紅等二十九人及住院、門診病患藥品，共計向健保局詐領健保給付九十三萬六千二百二十一元（見原判決第四頁。又原判決並未認定侯水盛、龔芳菊朋分余麗紅等二十五人詐領醫療保險理賠合計一百三十九萬六千五百十元，並無此部分犯罪所得，故不予列入）。以侯水盛、龔芳菊共同經營管理「侯安醫院」，聘用多名醫師、護理人員從事醫療業務，依規定收取醫療費用及請領健保給付，每年住院、門診病患人數及營業收入應當不少。則侯水盛、龔芳菊於上述長達五年之期間，以余麗紅等二十九人名義，詐領住院病患健保給付；詐領包括住院病患住院、藥品及門診病患藥品健保給付合計不過九十三萬餘元，所佔「侯安醫院」收治住院、門診病患人數、實際營業收入之比例多寡？侯水盛、龔芳菊是否有以詐領健保給付為謀生職業即作為主要經濟來源之主觀犯意？尚非全無審酌之餘地，自有再加調查、審酌之必要。原判決僅以侯水盛、龔芳菊長期反覆詐領健保給付為由，而未併予探究有無常業詐欺取財之主觀犯意，亦未進一步敘明論斷之理由，即遽認侯水盛、龔芳菊係以犯詐欺取財罪為常業，而非連續犯詐欺取財罪，侯水盛、龔芳菊上訴意旨執此指摘原判決違法，尚非全無理由。㈢有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決事實欄認定侯水盛、龔芳菊共同意圖為自己不法之所有，並以詐欺為常業之犯意，詐領附表一、二、三所示健保給付，及附表四所示醫療保險理賠等情，而未區分係分別基於不同犯意所為，卻認詐領健保給付犯行係成立修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，詐領醫療保險理賠犯行則成立刑法第三百九十九條第一項之詐欺取財罪（見原判決第一○○頁），不無可議。⑵刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，以行使業務登載不實文書，並足以生損害於公眾或他人，為其犯罪構成要件之一。本件原判決事實欄內僅認定侯水盛、龔芳菊有共同業務登載不實文書行為，而未認定有何「行使」業務登載不實文書行為，以及「行使」行為如何足以生損害於公眾或他人；理由中亦未說明所憑理由，即遽認侯水盛、龔芳菊均成立「行使」業務登載不實文書罪（見原判決第一○○頁
），難認於法無違。⑶原判決事實欄並未認定侯水盛有參與附表三所示詐領陳江玉枝等門診病患藥品費用犯行，並於理由中敘明不能證明侯水盛有公訴意旨所指附表三所示詐領門診病患藥品費用犯行，爰不另為此部分無罪之諭知（見原判決第一○二頁），卻又於理由中說明侯水盛雖否認知情或參與此部分犯行，然其與龔芳菊同為「侯安醫院」之管理者，對於「侯安醫院」之營業狀況及健保申報情形，自難諉為不知。參以「侯安醫院」詐領健保給付，係管理階層長期指示受僱之基層醫護及行政人員應配合執行之政策，且侯水盛本人並參與偽造住院病患用藥病歷，足見莊滿詐領「門診」病患藥品部分，亦為「侯安醫院」經營者詐領健保給付之一部分，侯水盛自難推諉卸責等語（見原判決第九七頁），不免前後矛盾，有欠允當。㈣刑法第三十一條第一項前段之規定，限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無身分等特定關係之人與有身分等特定關係之人共同實行犯罪，或教唆、幫助有身分等特定關係之人犯罪者，始有其適用。刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪，固屬因從事業務之身分關係成立之罪，然刑法第二百十六條、第二百十五條之「行使」業務登載不實文書罪之成立，並不以行為人具有從事業務之身分為必要。是以無從事業務之身分者與具有從事業務之身分者共同實行犯罪，依刑法第二十八條之規定，成立共同正犯，並無援引刑法第三十一條第一項前段之規定，論以共同正犯之必要。又修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，並非因身分或其他特定關係成立之罪，並無適用刑法第三十一條第一項前段之規定，論以共同正犯可言。本件原判決理由說明龔芳菊並無從事醫療業務之身分，其與有從事醫療業務之身分之侯水盛及「侯安醫院」人員共犯「行使」業務登載不實文書罪及常業詐欺取財罪部分，應依修正後刑法第三十一條第一項前段之規定，論以共同正犯等語（見原判決第九八頁），不無判決適用法則不當之違誤。㈤依修正後刑法第二條第一項規定，為法律修正之比較適用，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。原判決理由說明侯水盛、龔芳菊行為後，刑法已修正施行，依刑法第二條第一項規定比較結果，應適用對侯水盛、龔芳菊較為有利之「修正前」刑法第三百四十條之常業詐欺取財罪、刑法第五十五條之牽連犯、第五十六條之連續犯規定，以及「修正後」刑法第二十八條之正犯、第三十一條第一項之正犯或共犯與身分關係規定（見原判決第九七至九九頁），並於據上論結欄援引「修正後」刑法第二十八條、第三十一條第一項、「修正前」刑法第三百四十條、第五十五條、第五十六條之規定（見原判決第一○三頁）。則原判決並未綜合全部
罪刑之結果而為比較，並一體適用修正前、後刑法之規定，而割裂適用「修正前」刑法第五十六條、第五十五條、第三百四十條、「修正後」刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，又未敘明龔芳菊既應適用修正後刑法第三十一條第一項之規定，論以共同正犯，何以不適用但書規定減輕其刑之理由，難謂無判決適用法則不當及判決理由不備之違法。以上，或係侯水盛、龔芳菊上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決就侯水盛、龔芳菊其餘被訴犯行，說明不另為無罪之諭知部分（見原判決第一○二頁），基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 蔡 彩 貞
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十七 日
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