最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三四三二號
上 訴 人 陳包為
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○二年四月三十日第二審判決（一○二年
度上訴字第一三四、一三五號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署一○一年度毒偵字第一○二八、一二五○號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、民國一○一年八月二十六日施用第一級毒品海洛因（即原判決事實欄一、㈠）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人陳包為有原判決事實欄一、㈠所載施用第一級毒品海洛因犯行明確，因而維持第一審此部分論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴人雖不服原判決此部分判決結果提起上訴，其上訴理由略以：一○一年八月二十七日下午三時許，雲林縣警察局斗南分局新崙派出所（下稱新崙派出所）員警至上訴人住處，見上訴人背側背包，在未出示搜索票情形下，竟強行搜查上訴人之背包。上訴人迫於壓力，無奈配合搜查，絕非自願配合，即警員林景春亦證稱當時上訴人苦苦哀求放過他，不要找上訴人麻煩等語，可見上訴人確係在壓力下，而非主動配合搜查。警員當日因違背法定搜查程序取得相關物證，於法自有違悖云云。惟查：法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索及扣押，除依法得不用搜索票之情形外，應以搜索票示第一百四十八條在場之人，刑事訴訟法第一百四十五條固定有明文。然此係指法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索之情形而言，苟未執行搜索，自無上開規定之適用。本件原判決已敘明上訴人因有施用毒品前案紀錄，為管區派出所列為毒品管制人口，且甫經警方於一○一年七月十五日凌晨在上訴人住處鐵工廠查獲案外人謝東翰持有注射針筒及疑似改造槍管所用之鐵管四支。一○一
年八月二十七日下午新崙派出所員警執行轄區一般巡邏勤務時，在上訴人住處兼鐵工廠前，發現上訴人背著側背包自鐵工廠走出，神情有異，員警乃經上訴人同意，由上訴人將背包內物品一一取出擺放於巡邏車後行李蓋上讓警方檢查，發現內有注射針筒二支、生理食鹽水二包、塑膠鏟管一支，因注射針筒內有粉末，經警詢問粉末係何物時，上訴人始告知該粉末為海洛因毒品等情，有雲林縣警察局斗南分局一○一年十一月二十五日雲警南刑字第0000000000號函所附員警職務報告一紙、刑案現場照片二張在卷可查，並經證人即新崙派出所警員林景春於原審結證在卷，即上訴人之警詢筆錄亦記載「問：警方於一○一年八月二十七日十五時十五分許，巡邏時發現你…形跡可疑，經盤查請你自行將你所攜帶之側背包內物品取出，供警方檢查，發現你攜帶…，是否屬實？」上訴人答稱：「屬實」等語，顯見本件警員並無搜索行為。至警員在徵得上訴人同意後，由上訴人自行將所持有物品取出供警員檢視，尚難指為程序違法。況上訴人於原審對一○一年八月二十七日警方查扣之物品等之證據能力均不爭執，並同意作為本案之證據（原審卷第二六頁、第三七頁背面、第三八頁），原判決採為不利上訴人之證據，亦無違法，自不得據為適法之第三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、一○一年十月四日施用海洛因（即原判決事實欄一、㈢）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決提起上訴未聲明一部上訴，依上開說明，此部分應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於一○二年五月十七日聲明上訴，於同年月二十九日再提出聲請上訴狀，但對此部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。至原判決認上訴人此部分行為同時觸犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之施用第一級毒品海洛因重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十六 日
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