最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三四一九號
上 訴 人 盧ΟΟ
選任辯護人 戴勝利律師
林仲豪律師
吳佳龍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一０一年十二月三日第二審判決（一０一年度侵上訴字第一
三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第
三０八三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於未滿十四歲之女子為性交五罪罪刑之判決，駁回該部分檢察官及其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。本件原判決認定上訴人於民國九十八年十月十七日、九十八年十月十八日、九十九年五月十九日、九十九年七月十日、九十九年七月十一日某時，在住處房間內，未違反被害人甲女（八十五年十一月生，真實姓名年籍詳卷）之意願，對於甲女為性交行為五次等情。係以甲女於第一審審理時證稱與上訴人性交之日期為九十八年十月十七日、九十八年十月十八日、九十九年五月十九日、九十九年七月十日及九十九年七月十一日，其中九十八年十月十七日是二人第一次發生性行為，而且是連續兩天發生性行為等情，而甲女陳述與上訴人性交之日期，核與其於九十九年八月六日前往高雄市政府警察局婦幼警察隊製作筆錄前，由其姑姑乙女（真實姓名詳卷）依甲女陳述書寫性交日期之紙條記載之日期均相符云云，為其主要之論據。然依卷附上揭紙條之記載，甲女與上訴人見面發生性行為總共十九次，其中第一次為九十八年九月二十日或二十七日，與甲女所稱之九十八年十月十七日已有不符，且該紙條以打「ˇ」之方式標明可以確定之日期共有七次，即九十八年十月十六日、十月十七日、九十九年五月十九日、六月九日、六月十一日、七月十日、七月十一日，與原判決之認定及甲女之證言未盡相同，且其中並無九十八年十
月十八日之記載，原判決憑以為上開事實認定之依據，且敘明與甲女所證與上訴人性交之日期均相符，難謂無理由矛盾之違法。又關於九十九年五月十九日性交部分，甲女證稱其母親於九十九年五月十九日去世，所以這天與上訴人發生性行為特別有印象等語。然依卷附戶籍資料所載，甲女之母死亡之日期為九十九年五月十八日（見第一審卷㈡第一四九頁），倘甲女所述於其母死亡當日曾與上訴人發生性行為屬實，則其等性交之日期似應為九十九年五月十八日，原判決理由既認甲女對於其母過世之日期記憶有誤，卻又認「但不影響其對於與被告發生性行為時間之陳述」，而認定其二人性交之時間為九十九年五月十九日，尚有未合。另九十九年七月十日、十一日性交部分，甲女證稱：伊自九十九年七月十日早上十一、二點就跟上訴人在一起，並在上訴人住處過夜，直到七月十一日，被告訴人即其姑姑乙女發現，所以對於該二日特別有印象云云（見第一審卷㈡第一一二、一一四頁）。惟依證人即ＯＫ便利商店大同店店長吳ΟΟ之證言，以及上訴人提出之出勤表、打卡紀錄表顯示，上訴人於九十九年七月十日下午二時至晚間十時，似係在ＯＫ便利商店五福店上班（同上卷第五九頁、警卷第二四頁）；而甲女於辯護人詰問是否記得九十九年七月十日上訴人有無去上班時，陳稱「忘了」（同上卷第一一四頁反面），與其先前所證從九十九年七月十日早上十一、二點就跟上訴人在一起，直到七月十一日，所以特別有印象云云，未盡相符。實情究竟如何，並非全無疑義，且攸關上訴人是否成立犯罪及罪數之認定，自應詳加究明，並說明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。原審未遑詳察，遽行判決，即嫌速斷，且有理由不備之違法。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十八 日
V