最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三四○○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 朱政隆
選任辯護人 江雍正律師
吳建勛律師
王進勝律師
被 告 楊連興
選任辯護人 何啟熏律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○二年六月十八日第二審更審判決（一○二年度上更
㈡字第三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度
偵字第一一六四三、一三一四九號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又依刑事妥速審判法第九條規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例（第一項）。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之（第二項）。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、被告楊連興於偵查中、第一審法院供稱透過顏傳能邀約桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所（下稱青溪派出所）所長即被告朱政隆，於民國九十七年七月十二日中午，至「灶腳餐廳」聚餐，席間向朱政隆提及其願以新台幣（下同）十萬元代價
，請求幫忙打點，避免「天母光點」工地動輒遭青溪派出所警員站崗取締而延誤工期，並於二日後提領十萬元現金交予朱政隆等語；朱政隆亦承認曾於九十七年七月十二日中午，與楊連興、顏傳能等人在「灶腳餐廳」聚餐，足證楊連興確有向朱政隆行求賄賂。乃原判決未說明上揭證據，何以不足採信之理由，遽認被告等不成立犯罪，有判決理由不備之違法。㈡、證人顏傳能於第一審法院所證忘記於九十七年七月十四日二十時四十四分許與楊連興通訊時談論何事，並否認曾幫楊連興轉交賄款十萬元予朱政隆，係迴護被告等之詞，並不可採。乃原審竟採為有利於被告等之認定，違反論理及經驗法則。㈢、原審採信證人即青溪派出所警員曾志明、郭武雄之證詞，認定朱政隆於九十七年七月十四日二十時四十四分許，與曾志明、郭武雄在永豐銀行附近巡邏，顏傳能不可能於此時間交付十萬元賄款予朱政隆。惟曾志明、郭武雄上揭證詞是否可採，容有疑義；況卷附青溪派出所該日之「桃園縣政府警察局員警出入及領用應勤裝備登記簿」（下稱「領用應勤裝備登記簿」），關於朱政隆簽署領用應勤裝備之時間，由「十八時」塗改為「二十時」，且巡邏箱簽到表上朱政隆等三人簽名之筆跡均相同，係同一人所簽。而卷附「員警工作登記簿」所載曾志明與郭武雄當日巡守時間，與「勤務表」排定之時間並不相符，其上朱政隆之簽名有遭塗改痕跡，與曾志明、郭武雄之簽名並非位於同一欄位。乃原判決就上開不利於朱政隆之事項，未予調查，復未說明不予調查之理由，有調查證據未盡及判決不載理由之違法。㈣、「上訴人身為保聯主任，遇有命盜案件，本有報告管轄機關之責，乃經保長報告某甲殺死某乙之事實後，竟以收受某甲賄賂不予轉報，其消極不作為，實犯刑法第一百二十二條第二項之罪，不能依該條第一項處斷。」有最高法院二十八年上字第三三八二號判例可稽。本件朱政隆係青溪派出所所長，依法有編配警力之權力，且依內政部警政署相關函文，平時即要求各分局督署規劃勤務，加強取締交通違規，亦得對於轄內建築工地設點欄查取締違規載運出土砂石之車輛。是朱政隆於收受楊連興所交付之十萬元賄賂後，故意消極不編配警力取締「天母光點」工地違規砂石車，被告等自應成立瀆職罪云云。惟查：原判決以公訴意旨略以朱政隆係青溪派出所所長，楊連興為○○開發有限公司（下稱○○公司）之負責人。○○公司以開挖地下室工程，並清運廢棄土石方為業，於九十七年三月至七月間，承包位於青溪派出所轄區內之桃園縣桃園市○○○街○○○號「天母光點」工地地下室開挖工程，楊連興為上開工地載運廢土之砂石車，免因超重（載）、污損路面等交通違規遭青溪派出所警員取締，竟基於對於公務員違背職務之行為，交付賄賂之意，於同年七月十四日中午某時，在桃園縣桃園市大興路「灶腳餐
廳」前，交付十萬元予朱政隆，要求其管束所轄派出所員警勿前往上開工地站崗取締，朱政隆即基於對於違背職務之行為，收受賄賂之意，收受該筆款項後，約束所轄警員不得前去該工地站崗取締。因認朱政隆係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌；楊連興則係犯貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員違背職務之行為，交付賄賂罪嫌等情。經審理結果，認均不能證明被告等犯罪，因而維持第一審關於諭知楊連興無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於朱政隆部分之科刑判決，改判諭知朱政隆無罪。已依據卷內資料，分別敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已敘明：㈠、被告等承認於九十七年七月十二日中午，曾在「灶腳餐廳」聚餐，但否認有公訴意旨所指對於違背職務之行為，收受賄賂，或對於公務員違背職務之行為，交付賄賂犯行。楊連興於偵查中係指稱其在「灶腳餐廳」外面，交付十萬元賄款予朱政隆；於第一審法院則稱經由顏傳能在「灶腳餐廳」內，交付十萬元賄款予朱政隆。就如何交付十萬元賄款予朱政隆及交付賄款之地點，楊連興前後所述相互歧異。㈡、卷附顏傳能與楊連興之電話通訊監察錄音及其譯文，顏傳能雖告知楊連興其於九十七年七月十四日二十時許，將十萬元交出。然顏傳能於第一審法院證稱於九十七年七月十二日中午，曾與楊連興、朱政隆，在「灶腳餐廳」聚餐，但未曾於九十七年七月十二日或同年月十四日交付十萬元給朱政隆。況卷附顏傳能與楊連興之電話通訊監察錄音及其譯文，雖顯示顏傳能於九十七年七月十四日二十時四十四分許，告知楊連興「你交給我那個，我有交給他喔，……因為他現在人在這裡啊」，然原法院上訴審調閱青溪派出所當日「勤務表」、「領用應勤裝備登記簿」，見朱政隆於當日二十時至二十一時，與曾志明、郭武雄一同負責金融機構之巡邏勤務；依巡邏箱簽到表所載，朱政隆與曾志明、郭武雄於該日二十時三十六分巡邏至陽信銀行，二十時四十六分巡邏至永豐銀行，二十一時巡邏至大業郵局等情，核與曾志明、郭武雄所證內容相符。曾志明、郭武雄並證稱當晚與朱政隆一同巡邏時，未曾遇到顏傳能，也未發現朱政隆有與顏傳能相約見面之情形。足徵顏傳能於電話中告知楊連興已於九十七年七月十四日二十時許，所稱「我有交給他」一語，並不足採。至卷附楊連興所持用○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察錄音及其譯文，雖顯示楊連興於九十七年七月十四日十二時許，有交代其妻余馥如領取十萬元，而楊連興在日盛銀行帳戶於九十七年七月十四日確有提領現金十一萬元之紀錄，存摺旁並載有「朱SIR十萬元」之筆跡，然上開證據僅得證明楊連興有囑咐余馥如提領十萬元備用，惟楊連興是否親自或委託顏傳能將十萬元賄賂交予朱政隆，並無其他積
極證據可資證明。況卷附「天母光點」工地施工日期表，記載○○公司地下室開挖工程之施工時間，分別為九十七年三月二十九日至同年四月十五日，九十七年六月十二日至同年七月十五日。既○○公司「天母光點」地下室開挖工程於九十七年七月十五日完工，楊連興實無於工程結束前一日即九十七年七月十四日，仍為該工地地下室開挖工程，載運廢土之砂石車，免因超重（載）、污損路面等交通違規遭青溪派出所警員取締而行賄朱政隆之必要。因認本件公訴人所舉之前揭證據，並不足以證明被告等確有公訴意旨所指對於違背職務之行為，收受賄賂，或對於公務員違背職務之行為，交付賄賂之犯行等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，關於朱政隆部分，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令；關於楊連興部分，並未依據卷內資料，具體指摘原判決所適用之法令牴觸憲法或判決違背解釋、判例情形。且查：㈠、本院二十八年上字第三三八二號判例意旨，係說明公務員違背其職務上義務責任之態樣，包括消極不作為而言。原判決經調查、審理結果，以檢察官所舉之各項證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得（非公務員）楊連興有公訴意旨所指對於公務員違背職務之行為，交付賄賂行為之心證，因而維持第一審法院諭知楊連興無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。檢察官關於楊連興部分之上訴意旨，形式上雖引用本院二十八年上字第三三八二號判例，但本院二十八年上字第三三八二號判例與非公務員楊連興被訴之部分，分屬二事，依其所述內容，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於楊連興部分之上訴不合法律上之程式。㈡、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原審對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得朱政隆有公訴意旨所指對於違背職務之行為，收受賄賂之心證，因而撤銷第一審關於朱政隆部分之科刑判決，改判諭知朱政隆無罪，自不能任意指摘為違法。檢察官關於朱政隆部分之上訴意旨，係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，即與法律規定得為第三審上
訴理由之違法情形，不相適合。其關於朱政隆部分之上訴，亦不合法律上之程式。檢察官之上訴，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十六 日
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