最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三九九號
上 訴 人 陳英華
曾雅微
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○二年五月八日第二審判決（一○一年度上
訴字第一四九四、一四九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢
察署一○○年度偵字第二七五五七、二七五五八號、一○一年度
偵字第二五四一、二五四二號，追加起訴案號：同檢察署一○一
年度偵字第八三一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳英華轉讓第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（陳英華轉讓第一級毒品）部分：
本件原判決就第一審判決附表二編號17，論處上訴人陳英華轉讓第一級毒品（累犯）罪刑部分，於主文諭知駁回陳英華此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，及應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。且其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相一致，若僅於主文內宣告其罪刑（或諭知駁回之判決），而事實、理由內均無其相關之記載，則主文即失其根據，其判決自難謂非違法。本件原判決事實部分，並未記載陳英華轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，亦未於理由欄內說明認定陳英華確有此部分犯罪行為之理由及依據，僅於主文欄內諭知駁回陳英華關於轉讓第一級毒品部分之上訴，揆諸上揭說明，原判決關於陳英華轉讓第一級毒品部分，即非適法。原判決關於此部分有上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有發回更審之原因。
貳、駁回部分：
一、曾雅微共同販賣第一級毒品（即原判決附表〈下稱附表〉叁編號１至、、部分，犯罪事實詳如附表壹編號１至、、所示）、共同販賣第二級毒品（即附表叁編號至部分，犯罪事實詳如附表壹編號至所示）、陳英華共同販賣第一級毒品（即附表貳編號９、部分，犯罪事實詳如附表壹編號９、所示）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾雅微上訴意旨略以：曾雅微於警詢時已供出其第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係來自王敏華，偵查機關並因而查獲王敏華。惟原審就此有利於曾雅微之證據未予調查，遽認曾雅微本件共同販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品罪，不得適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑，有調查證據未盡之違法云云。上訴人陳英華上訴意旨略以：附表壹編號９、所示陳英華與曾雅微及已經判刑確定之同案被告林宏澤共同販賣海洛因予石盷東部分，前業經台灣台中地方法院檢察署檢察官以該署一○一年度偵字第五二○六號案件為不起訴處分，非有刑事訴訟法第二百六十條第一款、第二款所列情形，不得對於同一案件再行起訴；乃原審不察，未發現新事實或新證據，亦非有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審之原因之情形，遽而認定陳英華有附表壹編號９、所示之販賣第一級毒品犯行，顯然違反刑事訴訟法第二百六十條之規定云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、曾雅微與陳英華（此部分上訴未提出上訴理由書狀，詳後述）、林宏澤（業經原審判刑確定）基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，先後於附表壹編號１至８所示時間、地點，共同販賣海洛因予王得龍五次、曾家淞一次、張維良二次，均完成買賣。㈡、陳英華、曾雅微與林宏澤復基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，先後於附表壹編號９、所示時間、地點，共同販賣海洛因予石盷東共二次，均完成買賣。㈢、曾雅微與陳英華（此部分上訴未提出上訴理由書狀，詳後述）另基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，先後於附表壹編號、所示時間、地點，共同販賣海洛因予賴虹吟、黃柏元各一次，均完成買賣。㈣、曾雅微與陳英華（此部分上訴未提出上訴理由書狀，詳後述）及林宏澤、黃柏元基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表壹編號所示時間、地點，共同販賣甲基安非他命予王裘雯一次，並完成買賣；曾雅微另與陳英華（此部分上訴未提出上訴理由書狀，詳後述）及林宏澤基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表壹編號、所示時間、地點，先後共同販賣甲基安非他命予謝元豪共二次，均完成買賣等情。乃撤銷第一審關於上開㈠至㈣部分之判決，改判仍論處曾雅微共同販賣第一級毒品十二罪（均累犯，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，再依刑法第五十九條之規定酌減其刑，各量處有期徒刑
，詳如附表叁編號１至、、所示）、共同販賣第二級毒品三罪（均累犯，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑，詳如附表叁編號至所示）；論處陳英華共同販賣第一級毒品二罪（均累犯，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，再依刑法第五十九條之規定酌減其刑，各量處有期徒刑，詳如附表貳編號９、所示）罪刑，已依據卷內資料，說明：前揭事實，分別業據曾雅微、陳英華於偵查及審判中坦承不諱，並經證人王得龍、曾家淞、張維良、石盷東、王裘雯、謝元豪、賴虹吟、黃柏元於警詢及偵查中指證綦詳，復有曾雅微、陳英華與上開證人談論買賣海洛因或甲基安非他命之電話通訊監察錄音及其譯文可稽。因認曾雅微確有前揭共同販賣第一級毒品十二罪，共同販賣第二級毒品三罪之犯行；陳英華確有前揭共同販賣第一級毒品二罪之犯行。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。曾雅微固於民國一○一年一月五日警詢時，供出其海洛因及甲基安非他命來源為王敏華，並指出王敏華使用之行動電話號碼。惟原判決已敘明台灣台北地方法院檢察署就王敏華販賣海洛因、甲基安非他命予曾雅微犯行部分，因罪嫌不足，因而於該署一○一年度偵字第九九三五號起訴書中為不另為不起訴處分，有該起訴書（見原審卷第二三六至二三八頁）可憑，且王敏華未曾因販賣海洛因或甲基安非他命予曾雅微，遭起訴或判處罪刑之情形，難認王敏華因曾雅微供出毒品來源而遭查獲，曾雅微本件共同販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品罪，自不得適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑（見原判決第三十七頁第六行至第三十八頁第十七行）。曾雅微上訴意旨，猶執陳詞指稱原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑，有所違誤，係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，而為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈡、台灣台中地方法院檢察署檢察官固以該署一○一年度偵字第五二○六號不起訴處分書，就台中市政府警察局移送意旨所指陳英華、曾雅微、林宏澤及黃柏元等人涉嫌於該處分書附表編號２、３所示時、地，共同販賣第一級毒品予石昀東部分為不起訴處分（按該不起訴處分書附表編號２、３部分之行為人並非陳英華，僅編號４部分之行為人有陳英華）；然核與本件附表壹編號９、所示陳英華與曾雅微及林宏澤共同販賣海洛因予石盷東部分，時間、地點、犯罪情節殊異，並非同一案件，自不生違反刑事訴訟法第二百
六十條規定之問題。陳英華上訴意旨任意指摘原判決此部分有所違誤，自非適法之第三審上訴理由。上訴人等此部分之上訴，不合法律上之程式，均應予駁回。
二、陳英華共同販賣第一級毒品（即附表貳編號１至８、、）、共同販賣第二級毒品（即附表貳編號至）、販賣第一級毒品（即附表貳編號）部分：
陳英華不服原審判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，自應視為全部上訴。按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。陳英華不服原審關於附表貳編號１至８、至、、部分之判決（所犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪，均量處有期徒刑），於一○二年五月二十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十六 日
ｖ