最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三八八號
上 訴 人 嚴俊明
選任辯護人 鄭成東律師
上 訴 人 張朝榮
選任辯護人 黃東熊律師
上 訴 人 鍾佳穎
選任辯護人 黃勝和律師
上 訴 人 畢美音
選任辯護人 方興中律師
上 訴 人 曾浚祐（原名曾政文）
選任辯護人 許恒輔律師
上 訴 人 蕭智化
選任辯護人 翁健祥律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服
台灣高等法院中華民國一○一年二月六日第二審判決（一○○年
度上訴字第二一七五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九
十八年度偵字第八九二、一三一七九號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回（乙○○）部分：
本件原判決認定上訴人乙○○（綽號帥妹）在「頂級應召站」（有關頂級應召站詳情，見後述）擔任「阿姨」（即負責招攬不特定男客之人，俗稱「call客」），有原判決事實欄（下稱「事實欄」）二之㈢、㈣所載，與上訴人己○○、甲○○、戊○○（以上三人部分詳見後述）、陳武（由第一審法院另案審理中）、某真實姓名不詳之成年司機共同基於意圖營利，媒介未滿十八歲之人為性交易之犯意聯絡，及與上開各人暨A012（花名「小白兔」，民國八十年九月間生，真實姓名、出生日期詳卷）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為媒介未滿十八歲已有性經驗之女子A012，以佯裝為處女之方式，分別與某姓名不詳之成年男客及程福全為性交易，同時詐取其等之財物（超過一般性交易代價部分）等犯行，其中「事實欄」二之㈢部分，因該不詳成年男客未依約到場為性交易而未遂等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，依想像競合犯（分別與詐欺取財既遂及未遂想像競合）從一重改判論處乙○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑，固非無見。
惟查：刑事案件被告對證人之反對詰問權，為憲法所保障之基本人權及訴訟上之基本權利，不容任意剝奪。故除被告於審判程序中捨棄對證人行使詰問權，而同意依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，以該證人於審判外所為之陳述作為證據；或依同條第二項規定擬制視為被告有前項同意之情形；以及證人有同法第一百五十九條之三各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防禦權，自應依法定程序，使證人到場具結陳述，並接受被告之詰問，否則事實審法院所踐行之訴訟程序，即難謂為適法。又刑事訴訟法之第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第三百六十四條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序。故第二審法院審理時，如遇有證人未曾於第一審審判程序依法接受被告之詰問，而被告亦聲請對該證人行使詰問權，該證人復有傳喚之可能及必要時，自應依法傳喚該證人到庭接受被告之詰問，不得僅以該證人於第一審作證時，該被告（及其辯護人）因不在場而未能對證人行使詰問權，係可歸責於己為由，拒絕傳喚該證人，否則自屬不當剝奪被告對於證人之詰問權。卷查乙○○之辯護人於第一審即聲請傳喚證人戊○○、A012、A013（見第一審卷㈠第二○○、二○一頁，卷㈢第二十四頁背面，A013花名「小詩」、「小漾」，八十二年一月間生，真實姓名、出生日期詳卷），其中除A013經傳喚、拘提均未到場外，第一審於九十九年八月九日及同年九月十三日，分別傳喚A102、戊○○作證時，因乙○○在通緝中（乙○○於九十九年八月三日經第一審法院發布通緝，至同年十月十一日緝獲），致乙○○及其辯護人均未在場，而未對A012、戊○○行使詰問權。嗣乙○○及其辯護人於原審又分別聲請傳喚證人A012、A013（原判決誤載為「A011」）及戊○○（見原審卷㈠第二一七頁，原審卷㈡第十七頁），其中除A013經原審傳喚、拘提均未到場外（見原審卷㈡第九十八頁至第一○○頁），其餘關於A012及戊○○部分，原審並未就乙○○此部分聲請證據調查與待證事實之關聯性如何予以考量，逕以：第一審法院於審判期日對A012、戊○○行交互詰時，已賦予乙○○詰問之權利，惟乙○○因遭通緝未到庭而未行使詰問權，係可歸責於乙○○之事由，即難認其權利已被剝奪云云，而未以證人身分傳喚A012、戊○○到庭，使乙○○對其等行使詰問權，即遽為不利於乙○○之論斷，不當剝奪乙○○對A012、戊○○之詰問權，其踐行之訴訟程序，自有重大瑕疵。乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。另原判
決認為與圖利使未滿十八歲之人為性交易既遂、未遂有想像競合犯裁判上一罪關係，即原不得上訴於第三審之詐欺取財既遂、未遂部分，基於審判不可分原則，一併發回。
二、駁回（己○○、甲○○、戊○○、曾政文〈於一○一年七月 十八日更名為丙○○，以下仍稱為曾政文〉、丁○○）部分 ：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人己○○上訴意旨略稱：㈠、原判決對於「喬登應召站」、「頂級應召站」之確實成立時間、地點，己○○是否為共同經營者？及不詳成年女子「AMY」 究竟係何人？均未明確認定，不足為適用法律之依據。又原判決認定己○○前犯詐欺各罪，於九十六年十月五日執行完畢，繼又認己○○「於同年五、六月間」，與甲○○合夥成立「頂級應召站」，有事實與理由矛盾之違法。㈡、共同被告甲○○曾因己○○之緣故遭查獲施用安非他命，戊○○與己○○間亦有債務糾紛，其等所為不利於己○○之陳述，均無足採。錢建芃係配合警方要求，而於警詢時指認己○○。原判決以推測、擬制方法，認定己○○參與使A013與他人為性交易部分之犯行，自有違誤。㈢、卷附通訊監察書未記載執行機關，通訊監察譯文表亦未記載製作人並簽名，原審採為斷罪依據而未敘明理由，有理由不備之違法。㈣、關於「喬登應召站」部分，己○○並未參與，另原判決事實欄二之㈠至㈦部分，己○○與甲○○間，並無犯意聯絡及行為分擔，原判決認事用法顯有違誤。㈤、檢察官以第一審判決量刑過輕為由，為被告之不利益提起第二審上訴，僅請原審判處己○○應執行有期徒刑六年，原審竟判處應執行有期徒刑八年，顯然輕重失衡。㈥、甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、曾政文、錢建芃、陳武、A011（花名「薇薇」，八十一年二月間生，真實姓名、出生日期詳卷）、A012於警詢及偵查中之供述，均係傳聞證據，並受到誘導，應無證據力。㈦、本件並無己○○參與共同經營應召站之有關出資、營收、分派盈餘之帳冊等物證。且由A013所供，可見其與甲○○、己○○、鐘佳穎均係個人作業，並無集資、分工、分紅等團隊操作情形。原判決認定之各次具體性交易等行為，與己○○無關，原審遽行判決，自有違誤等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、第一審九十九年十二月十三日及一○○年三月二十一日之審判期日筆錄，末頁均記載日期為「九十九年十一月八日」，第
一審審判長未詳閱筆錄記載內容是否正確，即予補簽名，則第一審歷次審判筆錄，均不具有刑事訴訟法第四十七條所規定之特別之證明力，而無證據能力。原審大量引用第一審審判筆錄為論罪依據，有適用法則不當之違法。㈡、原審以證人之警詢筆錄作為論罪依據，有違刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之原則。又檢察官欲以證人於偵查中之陳述做為證據時，應先證明該證人在偵查中所為之供述，並無「顯有不可信之情況」，始符合傳聞證據之「證據之必要性」要件。另A013從未於審判中到庭作證，更不得以其之偵訊筆錄作為證據。原判決有違證據法則。㈢、第一審所附之拘提報告書記載：據悉A013全家白天在市場營生，晚上才返家，無法拘提等語。原審因而認無從對A013行交互詰問程序，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、通訊監察所取得之錄音內容，如通訊之任何一方均非屬被告時，該通訊對被告而言，為典型之傳聞證據，不能做為不利之證據。原審採用甲○○以外之人之通訊監察錄音譯文，為對甲○○之論罪依據，有適用法則不當之違法。㈤、所謂共同正犯，必須二人以上均共同實行犯罪之行為，否則，即使有共同謀議行為之分擔，亦僅就各人實際所為之犯罪行為，各負其刑事責任。原審認甲○○就原判決事實欄二之㈠至㈦之各次犯行，均為共同正犯，有適用法則不當及判決理由矛盾之違法。㈥、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項，及刑法第二百三十一條第一項之罪，均以「意圖營利」為要件，自均預想行為人有反覆為同種類行為之情形，原審認不得論以集合犯，自有不當。㈥、原審對戊○○之警詢筆錄、A013之警詢、偵查筆錄、通訊監察錄音譯文及第一審審判筆錄，未依合法方式調查。另甲○○於所提之「辯護狀㈠」中，曾向原審聲請調查其並非「喬登應召站」股東之證據，原審亦未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、原判決誤解甲○○之辯護人對於警方跟監拍攝照片證據能力之辯護意旨，有判決所載理由矛盾之違法。㈧、依戊○○與甲○○於九十七年六月一日十三時五十六分二十一秒之通話內容，可證甲○○並不知該應召女子之實際年齡，且會依戊○○於電話中所述，而認為該女子係十九歲。原判決引上述通訊監察錄音譯文為論據，有判決所載理由矛盾之違法。㈨、第一審卷㈡第一三七頁背面之筆錄，係記載甲○○等人（實為己○○）對檢察官起訴事實，為否定之回答，原審竟以該部分之記載為罪證，自屬判決所載理由矛盾。㈩、甲○○與A013於九十七年七月三十日二時二十八分三十五秒之電話錄音譯文內容，係二人相約於翌日一同前往工作，互相勉勵，並無曖昧隱晦之處。原判決以帶有色情之想像，推論甲○○與A013之間有性交行為，有判決所載理由矛盾之違法等語。上訴人戊○○上訴意旨略稱：㈠、依己○○於第一審所述，可
知並無證據證明戊○○曾與己○○、甲○○共同成立「頂級應召站」，原審認定之事實，與卷內之證據資料不相適合，有判決所載理由矛盾之違法。㈡、依己○○所證，其僅係向戊○○借款新台幣（下同）三萬元支應房屋租金開銷，該筆款項並未轉作「頂級應召站」之成本或費用，原審就此有利於戊○○之事項，未於審判期日調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、戊○○與案外人「陳麗斐」之電話通話內容，涉及甲○○將「喬登應召站」股份轉讓予戊○○抵償債務部分之真實性，原審法院未於審判期日踐行調查證據，自屬違背法令。㈣、原判決事實欄二之㈢部分，A012尚未著手實行性交易行為，並非未遂犯。又戊○○所為，係以幫助他人犯罪之意思而參與構成要件以外之行為，為幫助犯，原審認定之事實與卷內證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。又戊○○主觀上並無營利意圖，應僅為媒介而已，原判決論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，亦非適法等語。上訴人曾政文上訴意旨略稱：㈠、A011於偵查中之陳述無證據能力，原審未說明其於偵查中之陳述，如何無「顯有不可信之情況」，遽採為論罪依據，有理由不備及適用法則不當之違法。㈡、A011於警詢、偵查及審判中之陳述，前後不一，破綻百出，而其他共同被告均表示未曾見過曾政文，卷內亦無曾政文之通訊監察譯文，原審以A011之片面指述，為不利於曾政文之認定，實嫌速斷。㈢、曾政文如為「馬伕」，何以尚須「AMY」 隨同押車？A011何不直接在車上塞入血球（佯裝處女）？何不直接載送A011至旅館？且曾政文在開啟車窗抽菸之情形下，能否聽聞A011與「AMY」 之對話？有無收受車資？均待查證。原審認定事實，有違經驗及論理法則等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、原審於量刑時，漏未審酌丁○○坦承犯行，犯後態度良好，且為共同被告中唯一曾自白者等情狀，將第一審判處丁○○有期徒刑六月部分之判決撤銷，改判量處有期徒刑一年七月，量刑過重，並有判決理由不備之違法。㈡、A013於警詢之陳述，應無證據能力。且依其所述，該次（即原判決事實欄二之㈡部分）性交易所得係A013、「呆呆」（未滿十八歲之女子，真實姓名、年籍不詳）二人均分，丁○○並無獲利及行為分擔，原審竟認其應負共犯刑責，自非適法等語。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定甲○○（於九十七年間）原為設於（改制前）台北縣中和市某處「喬登應召站」之股東，己○○在該應召站擔任聯絡派遣性交易事宜、安排司機等俗稱「內機」之工作。至
同（九十七）年五、六月間，己○○承租台北市○○區○○街○○○號六樓六一五室，與甲○○合夥成立「頂級應召站」，嗣遷至台北市○○區○○○路○段○○○號十二樓之三。由戊○○（綽號樂樂）、乙○○、A013（本身曾擔任應召女子）及成年女子「AMY」 （真實姓名、年籍不詳）負責招攬不特定男客及通知應召小姐從事性交易（俗稱「阿姨」或「call客」），丁○○、曾政文、錢建芃、陳武（以上二人由第一法院另案審理中）負責駕車載送應召小姐至各旅館與男客從事性交易（俗稱「馬伕」）。其等共同基於意圖營利，媒介未滿十八歲之人為性交易，及意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意聯絡，分別媒介未滿十八歲或已滿十八歲之女子，與不特定之男客為性交。各次性交易完畢後，由應召小姐取得該次性交易所得二分之一至三分之一之款項，並從中按每小時二百五十元至三百元不等扣取司機之報酬，餘款則歸上開應召站所得。己○○、甲○○為增加收益，於各次性交易行為中，並分別與各該次行為人（含應召女子）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以已有性經驗之應召女子佯裝為無性經驗之處女，或以已滿十八歲之應召女子佯裝為未滿十八歲女子之方式，使各該男客因而陷於錯誤，支付較高之性交易代價之方式，詐取（超過一般性交易代價部分之）財物。己○○、甲○○遂分別與實際參與各次性交易之戊○○、乙○○、A013、「AMY」 及丁○○、曾政文、錢建芃、陳武（實際參與各次性交易之行為人，均詳如原判決事實欄二之㈠至㈦所載）或上開應召站內之其他不詳人員，共同基於上述之犯意聯絡，分別為如其事實欄二之㈠、㈡、㈢、㈣、㈥部分所載，媒介未滿十八歲之女子A013、「呆呆」、A012、A011，以佯裝為處女之方式，分別與賴瑞宗（二次）、程福全及姓名不詳之成年男客為性交易，同時詐取其等之財物等犯行（其中㈥部分，參與之曾政文不知A011未滿十八歲），其中如「事實欄」二之㈢部分，因該不詳成年男客未依約到場為性交易而未遂；另分別為「事實欄」二之㈤、㈦部分所載，媒介已滿十八歲之女子，以佯裝為未滿十八歲女子之方式，兩度與賴瑞宗為性交易，同時詐取其財物等犯行。另認定甲○○明知A013係十四歲以上未滿十六歲之女子，竟於原判決事實欄三之㈠至㈦所載之時間、地點，分別與A013為性交行為十一次等犯行。因而撤銷第一審關於己○○、甲○○、戊○○、丁○○、曾政文部分之判決，依想像競合犯（除後述甲○○犯對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交十一罪外，其餘己○○、甲○○、戊○○、丁○○、曾政文所犯下列各罪，均分別與詐欺取財既遂或未遂想像競合）從一重分別改判論處己○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易四罪（均累犯）罪刑；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易未遂（累犯）罪刑：又共同犯圖利
媒介性交二罪（均累犯）罪刑。論處甲○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易四罪罪刑；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑；又共同犯圖利媒介性交二罪罪刑；又犯對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交十一罪罪刑。論處戊○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑；又共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑。論處丁○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）罪刑。論處曾政文共同犯圖利媒介性交罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於己○○、甲○○、戊○○、丁○○、曾政文所為之辯解，併已敘明：㈠、關於己○○、甲○○共同參與經營「喬登應召站」及「事實欄」二之㈠部分等事實，業據A013、賴瑞宗分別於警詢、偵查及第一審證述綦詳。㈡、關於己○○、甲○○共同經營「頂級應召站」及戊○○、A013等人在該應召站擔任「阿姨」等事實，業據戊○○及A013分別於警詢及偵查中供證明確，並經A012、A011分別於偵查、第一審證述屬實，且有通訊監察譯文所載己○○與A013間之通話內容可稽。又戊○○所指設立「頂級應召站」之上開二處處所，確係由己○○承租等情，亦據己○○供認不諱。甲○○於警詢中亦供承：「頂級應召站」係其與己○○、戊○○一起經營等情。堪認戊○○、A013之上開陳述與事實相符。㈢、關於「事實欄」二之㈡、㈤、㈦部分等事實，業據A013、賴瑞宗證述綦詳，丁○○對其參與之犯行（「事實欄」二之㈡部分）亦坦承不諱，並有跟監蒐證照片及通訊監察譯文在卷可稽。㈣、「事實欄」二之㈢部分之事實，業據乙○○於原審供承不諱，核與A012證述之情節相符，並有跟監蒐證照片及乙○○與戊○○、A012間之通訊監察譯文可稽。㈤、「事實欄」二之㈣部分之事實，業據戊○○於第一審供認不諱，核與陳武、程福全供述之情節相符，並有通訊監察譯文、跟監蒐證照片可憑。A012於第一審雖一度證稱：該次性交易係乙○○聯繫其至汽車旅館等語，然與通訊監察譯文所示不符，顯係誤記所致。戊○○嗣後辯稱其未參與該次犯行，與僅係幫助安排接送A012云云，均無可採。㈥、「事實欄」二之㈥部分之事實，業據A011於偵查及第一審中證述屬實，曾政文對其搭載「AMY」 及A011前往「綠蒂HOTEL」 之事實，亦供承不諱。至於曾政文辯稱：不知係接送A011從事性交易云云，自無可採，惟此部分並無積極證據證明曾政文知悉A011係未滿十八歲之女子。㈦、「事實欄」三即甲○○與A013為性交犯行部分等事實，業據A013於偵查中證述綦詳，且A013於電話中對甲○○係以「老公」相稱，二人間亦有曖昧隱晦之通話內容，有通訊監察譯文可稽，參以甲○○於警詢亦供稱：伊與A013是男女朋友，A013曾僅著內衣褲與其有摟抱親密肉體上接觸等語，堪認A013之指證與事實相符。甲○○空言否認
上揭犯行，自無可採。至於己○○、甲○○、戊○○、曾政文雖均否認有開設上開應召站或在上開應召站擔任「阿姨」、「馬伕」等犯行，己○○另辯稱：其僅媒介過已滿十八歲之酒店小姐，並未媒介過A011、A012、A013為性交易云云；甲○○另辯稱：其僅媒介過已滿十八歲之酒店小姐，並未媒介過A011、A012、A013為性交易，亦未曾與A013性交云云；戊○○另辯稱：其未媒介A012從事性交易，僅曾囑咐陳武搭載A012與程福全見面，不知其等欲作何事，亦不知A012未滿十八歲云云；曾政文辯稱：其係應綽號COCO之網友所託，順道搭載A011及「AMY」 ，在車上未曾聽聞A011與「AMY」 有關性交易及假裝處女之交談云云；丁○○亦辯稱：不知「呆呆」係未滿十八歲之女子云云。然而己○○、甲○○、戊○○、曾政文、丁○○所為之上揭辯解，與前述確切事證不符，均不足採信。因認本件事證明確，上訴人等均確有上揭犯行，而以其等否認犯行所為之上開辯解，均為卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。己○○、甲○○、戊○○、曾政文、丁○○之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與其在審判中所為之陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，而得為證據。如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符。甲○○、戊○○、陳武、A011、A012、程福全於警詢中所為之陳述，其中與其等於審判中所為之陳述不符部分，對於其他被告，如何符合傳聞法則之例外情形，而得為證據，原判決已為說明（見原判決理由壹、二）。則原審就其等於警詢中所為之陳述與審判中不符部分，經合法調查後，採為其他共同被告之判斷依據，自不容任意指為違法。己○○、甲○○上訴意旨關於此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。至於甲○○、戊○○、陳武、A011、A012、程福全於警詢之陳述，與其等於審判中之陳述相符部分，對於其他被告，因缺欠必要性要件，而不符上揭傳聞法則規定之例外情形，惟該等審判外之陳述既與其等於審判中所為之陳述相符，即使予以除去，依其等於審判中所為陳述等證據資料，對於其他共同被告，仍應為同一事實之認定，自與判決結果無影響。
故原判決理由壹、二關於其等於警詢中所為之陳述，與其等於審判中相符部分，對於其他共同被告，亦有證據能力云云部分之論述，雖有不當，惟顯然與判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：「被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。」又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。A013因所在不明，經第一審及原審多次合法傳喚、拘提不到，而其於警詢時所為之陳述，如何符合上述傳聞法則之例外情形，得為證據，原判決已為說明（見原判決理由壹、三）。另A013及己○○、甲○○、戊○○、乙○○、曾政文、錢建芃、陳武、A011、A012、程福全於偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決亦已為說明（見原判決理由壹、五），而其中除A013於審判中並未到庭外，上述其餘諸人均於第一審以證人身分具結陳述，接受交互詰問，則原審就A013於警詢及偵查中所為之陳述，及其餘上述己○○等人於偵查中所為之陳述，於依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指為違法。己○○、甲○○、曾政文、丁○○上訴意旨關於A013於警詢及偵查中之陳述無證據能力，及上述其餘各人於偵查中（經依法具結）之陳述無證據能力部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈢、犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如其對於犯罪行為人犯罪之地點、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即不生違背法令之問題（參見本院七十六年台上字第六六七九號判例意旨）。原判決於事實欄二之㈠至㈦，已詳細認定記載己○○、甲○○、戊○○、曾政文、丁○○參與上開各次犯行之犯罪時間，依此記載，無礙於上開七次犯行犯罪同一性之辨別。至於原判決未詳細認定己○○參與「喬登應召站」之時間，亦漏載其與甲○○共同成立「頂級應召站」之確實年份，不無疏略，惟綜合其前後文而為判斷，與
原判決對己○○、甲○○論罪科刑之上開七次犯行之同一性辨別無礙，自不得指為違法。己○○上訴意旨就此部分所為之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、第一審法院於九十九年十二月十三日及一○○年三月二十一日審判期日之審判筆錄，末頁雖均將日期誤載為「九十九年十一月八日」，然而該二次筆錄之首頁均已記載各次審判期日之正確日期（見第一審卷㈣第二三一頁，第一審卷㈤第一二八頁），足見該二次審判筆錄末頁關於日期之記載，均係顯然錯誤，惟對該兩次審判筆錄依刑事訴訟第四十四條第一項各款規定記載之事項及其他一切程序之真實性，並無影響，由書記官依職權更正即可，且甲○○及其辯護人亦未認該二次審判筆錄之記載有錯誤或遺漏，而依同法第四十四條之一第二項規定聲請核對更正，原審因認該二次審判筆錄記載之內容，並非無證據能力，已為說明（見原判決理由壹、一）。至於原審雖將第一審法院於九十九年十二月十三日對乙○○所為之訊問筆錄末頁，誤認為係同日審判筆錄之末頁，因而認該次審判筆錄並無日期記載錯誤情形云云（見原判決理由壹、一，及第一審卷㈣第二四九頁背面至第二五○頁背面），致有疏誤，然與判決結果不生影響，仍不得為第三審上訴理由。甲○○上訴意旨指稱該二次審判筆錄之記載均無證據能力云云，尚屬誤會，難認為適法之第三審上訴理由。㈤、本件卷附之通訊監察譯文，係台灣士林地方法院檢察署檢察官依據通訊保障及監察法之規定，聲請第一審法院核發通訊監察書，經內政部警政署督察室執行，再由執行人員依據監聽所得之錄音內容，譯成文字後，合法取得之證據資料，有卷附之台灣士林地方法院九十七年度聲監續字第一五七號通訊監察書及通訊監察譯文表可稽，原判決已為說明（見原判決理由壹、七）。又該通訊監察書已載明執行機關為「內政部警政署督察室」，通訊監察譯文表亦均載明「譯文者」為「靖紀專案組」成員（見九十六年度他字第二三七九號卷第一二九頁至第一七二頁背面）。己○○上訴意旨指稱卷附通訊監察書未記載執行機關，通訊監察譯文表亦未記載製作人云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、具有證據能力之證據資料，經合法調查者，即得作為判斷之依據。而有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，為監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於
該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。另審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定。己○○、甲○○、戊○○對卷內相關通訊監察譯文內容之真實性並不爭執，甲○○部分之通訊監察譯文內容並經第一審法院勘驗無訛，則各該通訊監察之錄音內容，自無再依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以顯示聲音之方式予以調查之必要。原審法院一○一年一月二日審判期日，審判長於調查證據時，已就戊○○於警詢時所為之陳述、A013於警詢及偵查時所為之陳述、己○○於偵查、第一審及原審所為之證言，及卷附之通訊監察書、通訊監察譯文等證據資料，依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項規定，以提示並告以要旨之方式踐行調查程序，有審判筆錄可稽（見原審卷㈡第二○○頁、第二○三頁正、背面、第二○五頁）。甲○○、戊○○上訴意旨指稱原判決對上開證據資料未依法調查云云，並非依據卷內證據資料而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。另依卷內資料，甲○○之辯護人於一○○年九月三十日（此為收狀日期，該書狀記載之製作日期為同年九月二十九日，上訴理由狀誤載為「十九」日）向原審提出之辯護狀㈠，僅辯稱：「喬登應召站」與甲○○無涉等語，並未依刑事訴訟法第一百六十三條之一規定，表明聲請調查之證據及與待證事實之關係等事項（見原審卷㈡第六十六頁至第七十頁）。原審上開審判期日，審判長訊以「尚有（何）證據請求調查？」時，甲○○及其辯護人並均答稱「無」，有審判筆錄可稽（見原審卷㈡第二一四頁）。則甲○○於向本院提起第三審上訴後，始指稱原審未調查其非「喬登應召站」之股東，係屬違法云云，並非依據卷內資料而為指摘，自難認係適法之第三審上訴理由。㈦、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，依卷內其他之證據資料，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。原判決援引戊○○與「陳麗斐」通話之通訊監察譯文，作為認定甲○○有參與共同開設「喬登應召站」及「頂級應召站」之論據之一。上開通訊監察譯文內容，固僅係戊○○與「陳麗斐」間之通話內容，而非戊○○或「陳麗斐」直接與甲○○通話之內容。惟原審認定甲○○有共同參與經營上開二應召站等事實，係併援引A013、戊○○、A012、A011分別於警詢、偵查、第一審所為之證言，己○○與A013間之通訊監察譯文、及己○○、甲○○所為之相關陳述為其論據，並非單憑戊○○與「陳麗斐」間通話之通訊監察譯文為其論據（見原判決理由貳、二）。從而縱使除去戊○○與「陳麗斐」間之通訊監察譯文為證據，依上述其餘卷證資料，仍應為同一事實之認定，即顯然於判決之結果無
影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。甲○○此部分上訴意旨所為之指陳，自非適法之第三審上訴理由。㈧、刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，為其成立要件。兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，則係以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，為其成立要件。從上述二罪之法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使已滿或未滿十八歲之男女為性交易行為在內。且刑法於九十四年二月二日修正前之第二百三十一條第二項（已刪除），及兒童及少年性交易防制條例於九十四年二月五日修正前之第二十三條第三項（已刪除），均有常業犯之規定，則上開刑法第二百三十一條第一項，及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，本質上均難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則即無修正前常業犯規定之必要。故刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交罪，及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，均非集合犯之罪，而應按其實際行為次數，一罪一罰，原判決已詳為說明（見原判決理由貳、九、㈢，原判決第五十三頁至第五十四頁）。甲○○上訴意旨指稱兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，及刑法第二百三十一條第一項之罪，均得論以集合犯云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈨、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。己○○、甲○○均曾共同參與「喬登應召站」之運作，其二人並合夥開設「頂級應召站」，共同基於營利之意圖，從事招攬、媒介已滿及未滿十八歲之女子，與不特定之男客為性交易等行為，係原判決合法認定之事實。其等於共同開設上開二應召站期間，就該應召站所屬人員所媒介如事實欄二之㈠至㈦所示之各次媒介性交易行為，與各該實際參與實行犯罪構成要件之行為人，相互間均有自己共同犯罪之意思聯絡，
自屬共同正犯，原判決已為說明（見原判決理由貳、二，及理由貳、七、㈦、⒊）。己○○、甲○○上訴意旨指稱原判決論其等為上開七次犯行之共同正犯不當云云，係就原判決已說明之事項，持憑己意，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈩、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十一條第五款定有明文。本件檢察官以第一審對己○○、甲○○、戊○○、丁○○、曾政文量刑過輕為由，為其等之不利益提起第二審上訴，原審並認為第一審判決關於己○○、甲○○、戊○○、丁○○、曾政文部分有適用法則及認定事實不當等情形，而將第一審判決關於其等部分撤銷改判，則原審所為之量刑，自得較第一審為重，不受刑事訴訟法第三百七十條前段規定之限制，原審已為說明（見原判決第五十八頁至第五十九頁）。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，法定刑為處三年以上十年以下有期徒刑，併科罰金；刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交罪，法定刑為處五年以下有期徒刑，得併科罰金。原審以己○○、