最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三六二號
上 訴 人 王福德
梁俊凱
上 列一 人
選任辯護人 邱超偉律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一０二年五月二十九日第二審更審判決（一０
二年度上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十八年度偵字第二０七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認為上訴人王福德、梁俊凱有原判決事實欄所載之販賣第一 級毒品海洛因未遂犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於王 福德販賣第一級毒品部分及梁俊凱部分之科刑判決，經變更 檢察官起訴書所引應適用之法條，改判論處上訴人等共同販 賣第一級毒品未遂罪刑（均累犯；王福德處有期徒刑十年， 梁俊凱處有期徒刑八年；並各為相關從刑之宣告）。已詳敘 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 對於上訴人等否認犯行所辯：扣案之毒品海洛因（共計小 包。其中小包驗餘合計淨重116.00公克，純度62.20%，純 質淨重72.15公克，含包裝袋個；另 小包驗餘合計淨重 20.57公克，純度68.74%，純質淨重14.14公克，含包裝袋 個。以下合稱扣案毒品），係伊等與李福財、鄭俊榮共四人 合資新台幣（下同）萬元向綽號「大頭」之不詳姓名男子 所購得，要供己施用各語，及李福財、鄭俊榮曾於警詢、偵 查中證稱其等與上訴人等合資購買扣案毒品云云，認均非可 採，並依據李福財、鄭俊榮於警詢、偵查中及第一審之前後 供述，上訴人等於警詢及檢察官偵訊時之所陳，暨吳金鳳、 黃景源之證詞（吳金鳳於警詢證述：伊係王福德之配偶。黃 景源於警詢及偵查中證述：卷附民國年１月１日時分 許撥打門號0000000000號行動電話之通聯內容，為其與王福 德之通話無訛），卷附通訊監察譯文（警方依法對王福德使
用門號0000000000號行動電話進行監聽，其於年月日 時分許至年１月８日１時分許，有多筆監聽譯文顯 示對方於接通後，有稱以「德哥」、「德仔」甚至稱呼「福 德」者，並參酌上揭吳金鳳、黃景源之證詞及後述第一審勘 驗筆錄、遠傳電信資料查詢等，該行動電話門號應為王福德 所使用，上開通訊監察譯文亦為王福德與他人之通話內容無 訛）、第一審勘驗通訊監察部分錄音之筆錄（證實監聽對象 即於監聽期間之年月日時分許、同月日時 分許、同月日時分許，使用上開門號行動電話者，係 同一男子）、遠傳電信資料查詢（與王福德之供述，證明上 開門號行動電話係吳金鳳申請，交由王福德使用）等證據資 料，本於推理作用，勾稽論證明確，及敘明取捨證據之心證 理由（見原判決第至頁理由㈢至㈨所述）。其推理論斷 衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從 形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形 存在。
二、上訴意旨略稱：
㈠、王福德部分
⑴扣案毒品確係上訴人等為供己施用而與李福財、鄭俊榮共 四人合資購得，有李福財於警詢及鄭俊榮於警詢、偵查中 之證述可稽，此較其等於審判中之所供，具有可信之特別 狀況，原判決未為斟酌說明，有理由不備之違法。⑵王福 德否認卷附通訊監察錄音內容係其與他人間之通話，法務 部調查局亦函復稱因該錄音品質不佳，無法進行聲紋比對 鑑定，原判決竟憑臆測，逕為不利王福德之認定，有違背 證據法則及理由不備之違法。⑶依王福德之前科資料，顯 示其係重度施用毒品者，並供述每日施用海洛因量為半錢 之多，則扣案毒品中，扣除其１兩為與上述三人合資購買 ，其餘３兩僅供王福德施用日，又係自「大頭」抵欠賭 債取得，自非意圖販賣而蓄意屯積，原判決為不利王福德 之認定，有違經驗法則等語。
㈡、梁俊凱部分
⑴卷內警方監聽資料中，僅有一通是由梁俊凱接聽，且多係 要找「德仔」、「福德」、「德哥」等，與李福財所稱梁俊 凱係負責接聽及交付毒品之角色不符，案內亦無由梁俊凱交 付毒品之事證；上開梁俊凱接聽之電話，亦未提及毒品交易 。原判決無其他證據，遽依李福財之證詞及上開梁俊凱接聽 之電話，認定梁俊凱與王福德有販賣毒品之犯意聯絡，由梁 俊凱負責接聽及交付毒品情事，與卷內事證不相符合，對於 李福財於偵查中另稱其上開所述「都是我們自己想的，吸毒
的人就是會亂想」而與前供不一之有利證詞，亦未說明不採 之理由，顯違論理法則，並有理由不備、理由矛盾之違法。 ⑵李福財、鄭俊榮於第一審所述王福德要其等「擔一下」， 並無提到毒品數量，其等於警詢及偵查中則均與上訴人等供 述係合資購買１兩海洛因之情節相符；衡情王福德已有他人 抵償賭債之３兩海洛因，足供販賣所需，並無再另行花萬 元購入１兩海洛因之理，如謂李福財、鄭俊榮於拘留所內短 暫時間內即答應王福德配合掩飾其犯行，亦違經驗法則。原 判決對此有利上訴人等之事證，置之不論，又未說明不採之 理由，有理由不備、適用法則不當之違法。⑶扣案毒品中， ３兩係「大頭」抵賭債而交付王福德，與梁俊凱無關，至其 餘１兩，梁俊凱僅能分得約９公克供己施用，案內又無梁俊 凱與王福德分工而負責接聽電話及交付毒品之積極證據，原 判決論梁俊凱為共同正犯之論斷，顯乏證據證明，有理由不 備之違法等語。
三、惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審 法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任 意指為違法。原判決認定上訴人等係為意圖販賣營利，而販 入扣案毒品，其二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 之事實，業以：㈠、販賣海洛因係屬最低本刑無期徒刑之重 罪，警方查緝甚嚴，多以監聽掌握犯罪跡證，購買毒品者即 多以隱晦暗語溝通，以免不法情事曝光，上訴人等對此應相 當知悉，上揭通訊監察譯文內容中所稱「女生的」、「現在 的衣服比較好穿」、「散的衣服」、「軟的」等，均為一般 所熟知毒品交易之海洛因代稱，而王福德亦知悉對方詢問之 「女生的」等暗語所指為何，並進而約定交易地點，顯見通 話之對方知悉王福德持有海洛因，而欲向其購買毒品，縱卷 內無積極證據證明王福德有依前揭譯文內容，交付海洛因予 通話之人或取得價金，然由譯文內容亦可推知王福德持有海 洛因非僅單純供己施用，而有販賣以營利之意圖甚明。㈡、 上揭年月日時分許，由門號0000000000（ B，杰 仔）撥入之監聽譯文（即原判決第頁編號⑴部分），梁俊 凱已坦承確為其通話，觀其通話內容，對方原本欲找「德哥 」即王福德，因係梁俊凱接聽電話，表示並非「德哥」，係 「他旁邊的人」，對方即知悉係「阿凱」梁俊凱，可見對方 應該知道「他旁邊的人」代表之意義及所指稱之人，若梁俊 凱僅單純、湊巧於王福德睡覺時幫王福德接聽電話，則梁俊 凱應以王福德友人自稱，而非介紹自己係關係較為親密之「 王福德身邊之人」，且對方於梁俊凱自稱係王福德身邊之人 ，立即知悉係梁俊凱，更可知梁俊凱與王福德應有共同為「
某事」，而與「該事」相關之人亦知悉與王福德或梁俊凱聯 絡，均可處理「該事」，再以對方表示「難過」、「要麻煩 你們一下要欠一下」，梁俊凱則回應「這陣子不方便，我們 裡面差太多」等語，則梁俊凱若僅單純接聽電話，於對方為 此表示後，未回應不知詳情，應與王福德聯絡等語，反而表 示「這陣子不方便，『我們』裡面差太多」等語，顯然立於 可以處理，並且知悉如何處理之角色，即梁俊凱應知悉對方 係欲購買海洛因。且施用毒品者於毒癮發作時尋覓毒品，往 往會表示「難過」，可推知該譯文內容所謂「麻煩要欠一下 」，應係對方可能無錢購買，希望王福德、梁俊凱先給予海 洛因以解毒癮，款項後付；是梁俊凱於偵查中供述：會幫王 福德接聽電話，通訊監察譯文所稱「難過，要欠一下」係表 示要借海洛因云云，其中「難過，要欠一下」係表示要借海 洛因一節，無非係卸責之詞，不可採信。又徵之海洛因價格 並非低廉，王福德斷無可能於前述譯文所述內容均係無償給 予海洛因，應有販賣營利之意圖，而梁俊凱既自稱係「王福 德身邊之人」，顯見其於年月間，對於王福德有以販賣 海洛因營利意圖之情事，應已知悉，並參與接聽電話、接洽 買賣情事，要無疑義；梁俊凱且自承與王福德一起至高雄市 鳳山區文橫路之「度C 」咖啡店，向「大頭」購入前揭海 洛因之情，又依李福財之證述，及上揭年月日起之通 訊監察譯文所顯示，梁俊凱知悉王福德有以販賣海洛因牟利 之意圖，並瞭解內情，除接聽電話，擔任交付毒品之工作， 又與王福德一起前往向「大頭」購入萬元之海洛因，而參 與犯罪構成要件行為，從而，上訴人等係共同意圖營利，基 於販賣海洛因之犯意聯絡，約定由王福德與上手聯絡取得海 洛因，梁俊凱則負責接聽電話或交付毒品，乃先後由王福德 自「大頭」處以賭債抵付價金方式取得，及上訴人二人嗣又 一同前往向「大頭」購得扣案之毒品，而伺機販賣以牟利， 其二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，均堪認定各 等情。經憑卷內證據資料，逐一剖析說明論斷綦詳，衡諸證 據法則亦無違背，難謂於法有違。又上揭通訊監察譯文中， 係王福德以門號0000000000號與他人通話部分，業據原判決 綜合卷內事證審斷詳明，參酌王福德於警詢自陳該門號行動 電話係伊所有，借予綽號「興仔」使用係在年６、７月間 等語（見警卷第、頁），卷附監聽電話之時間則在年 月至年１月之間，在時間上二者亦不相齟齬；雖內政部 警政署刑事警察局101年月１日刑鑑字第0000000000號鑑 定書稱：無法判斷監聽光碟中「德仔」等人之聲音與王福德 是否出自同一人等語（見原審上訴卷第150頁），原判決未
採為王福德有利之證明，仍無不合。經核其餘上訴意旨，亦 係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳 詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證 明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合 首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇
法官 李 麗 玲
法官 許 仕 楓
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十二 日
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