最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三五一號
上 訴 人 林○○
選任辯護人 鍾治漢律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國一０二年五月一日第二審判決（一０二年度侵上訴
字第四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字
第一０九三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判：①原判決附表編號㈠（以下僅記載編號序列）部分：論處上訴人甲○○（成年人，名字詳卷）對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪刑（處有期徒刑三年八月，並為刑前強制治療）。②編號㈡部分：於變更檢察官之起訴法條（刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪）後，改判論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交罪刑（處有期徒刑三年六月，並為刑前強制治療）。③編號㈢、㈣部分：於變更檢察官之起訴法條（編號㈢部分為刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，編號㈣部分為刑法第二百二十一條第二項之強制性交未遂罪）後，依修正前刑法之連續犯規定，改判論處上訴人連續成年人故意對少年犯強制性交罪刑（處有期徒刑三年八月，並為刑前強制治療）。④定其應執行有期徒刑八年，並為刑前強制治療。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
由Ｂ女（民國八十年一月出生，即警局編以代號0000000000者 ，姓名詳卷，下稱Ｂ女）於第一審所證述之情節，足證上訴人 為編號㈠至㈣等四次犯行，均未違反Ｂ女之意願。Ｂ女於警詢 時，係因Ｂ女之夫及社工在場，基於羞恥心及害怕婚姻不保而 為誇大不實之陳述。Ｂ女於警詢時之陳述，並不符合刑事訴訟 法第一百五十九條之二所定，具有特別可信性之要件，應無證 據能力。原審以之作為判決基礎，有違證據法則。○○醫院出具之妨害性自主罪精神鑑定報告書（下稱系爭鑑定
報告書）雖謂：「…個案的再犯性應屬中度再犯危險…需施以 強制治療」云云。但因①其可能誤認上訴人均係犯強制性交罪 ；②未斟酌、研析上訴人已逾六年未對Ｂ女為非禮之不當或違 法行為，而雙方仍有密切往來之情形；③鑑定報告既由診療評 估「小組」鑑定，似應有三人以上為鑑定，然僅有孫成賢醫師 一人撰寫及蓋章等情，故非全然公正、客觀，亦不具權威性。 上訴人是否有施以刑前強制治療之必要，容有商榷餘地。綜觀全卷，本件應以上訴人所辯：編號㈠部分，係對於當時未 滿十四歲之Ｂ女為猥褻行為；編號㈡、㈢部分，係對於當時十 四歲以上未滿十六歲之Ｂ女為性交；編號㈣部分，則係對於當 時十四歲以上未滿十六歲之Ｂ女為猥褻行為等情較為可採。原 判決之論罪，有適用法則不當之違誤。
編號㈡、㈢、㈣部分，應有修正前刑法連續犯規定之適用，以 一罪論即足。原判決將編號㈡部分，與編號㈢、㈣部分，予以 分論併罰，亦有適用法則不當之違誤。
Ｂ女及其母Ａ女（即警局編以代號0000000000Ａ者，姓名詳卷 ，下稱Ａ女）於法庭上迭稱：上訴人多年來已知悔悟，而有悛 悔實據，渠等不願亦不忍上訴人坐牢等語。渠等已原諒上訴人 ，請尊重渠等之意見等語。
惟查：
被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審 判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴 訟法第一百五十九條之二規定，倘認其於調查中之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地 賦與證據能力。此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證 明力取捨之問題；二者之層次有別，不容混淆。原判決已敘明 證人Ｂ女於警詢時之陳述，如何具有證據能力之理由（見原判 決第二至七頁）。核原判決此部分所認，並無違證據法則，亦 無判決理由不備之違誤。而此部分理由之說明，係在論敘上開 供述證據如何應具有證據能力，非關其證明力之高低問題。上 訴意旨以Ｂ女於警詢時之陳述誇大不實，指摘原判決相關之 證據能力認定違法云云，並非上訴第三審之適法理由。證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人係成年人，其明知Ｂ女之年齡，竟有原判決事實
欄一所載：①於編號㈠所示時、地，對當時未滿十四歲之Ｂ女 為強制性交未遂；②於編號㈡所示時、地，對當時係十四歲以 上未滿十六歲之Ｂ女為強制性交既遂；③基於概括之犯意，於 編號㈢、㈣所示時、地，先後對當時係十四歲以上未滿十六歲 之Ｂ女為強制性交既遂、未遂等犯行之得心證理由（見原判決 第八至九頁）。對於上訴人否認強制性交犯罪所持辯解之詞及 其辯護人辯護意旨所陳：上訴人雖有以手撫摸Ｂ女之下體（編 號㈠部分）、胸部（編號㈣部分），及以其性器進入Ｂ女之性 器（編號㈡、㈢部分）等行為，然均未違反Ｂ女之意願，且編 號㈠部分並未以性器接觸、編號㈣部分亦未著手為性交行為； 是編號㈠部分，僅屬刑法第二百二十七條第二項對於未滿十四 歲之女子為猥褻行為罪、編號㈡、㈢部分，係犯刑法第二百二 十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪、編 號㈣部分，則係犯刑法第二百二十七條第四項對於十四歲以上 未滿十六歲之女子為猥褻行為罪；Ｂ女於警詢時，係礙於彼夫 及社工在場，不便承認與上訴人暗通之事等語，如何認與事實 不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第九至一一頁）。並 分別敘明：
⒈編號㈡、㈢、㈣部分之犯罪時間，依序為九十四年上半年（二 月十四日後某日）、九十五年近五、六月間某日、上開日期以 後之九十五年近五、六月間某日。其中，編號㈢、㈣部分之犯 罪時間緊接，手法相同，而觸犯犯罪基本構成要件相同之罪名 ，為修正前刑法第五十六條所定之連續犯，應從情節較重之成 年人故意對少年犯強制性交（既遂）一罪論，並加重其刑。至 編號㈡部分之犯罪時間，與編號㈢、㈣部分間，相隔已達一年 之久，難認係基於概括犯意反覆所為，應另行論罪（見原判決 第一五、一七頁）。
⒉上訴人犯罪後已坦承部分犯行，並努力填補被害人Ｂ女及其母 Ａ女，而獲得渠等在第一審審理時，均當庭表明願予原諒之意 ；爰併審酌此情狀而為量刑（見原判決第一八頁）。⒊系爭鑑定報告書係第一審法院（台灣屏東地方法院）依法囑託 ○○醫院鑑定，經○○醫院指定一名精神科專科醫師、一名心 理師及一名社會工作師組成診療評估小組，分別進行各專業領 域鑑定資料之蒐集，最後由具名之精神科專科醫師孫成賢整合 上述各專業領域之意見，撰寫完成。而系爭鑑定報告書已載明 ：「…如果被告之犯罪行為屬實，則被告可以列為需施以強制 治療，治療內容建議以矯正扭曲的認知及不當的兩性互動模式 ，提升其衝動控制能力及同理心為主，以期達降低個案再犯之 可能性」等意見，另參諸上訴人所為編號㈠至㈣等犯行，歷時 甚久，犯罪型態係對同居人同住之幼女性侵，即將同住一處之
母女兩代均納為性交對象，與一般人格倫常之觀念迥然有別， 性觀念顯有偏差，若未予適當矯治，再犯可能性非低，因認有 諭知刑前強制治療之必要（見原判決第七、二０至二一頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢上訴意旨至所指各節，或係執上訴人及其辯護人於原審之 辯解、辯護各詞，或係憑上訴人個人之主觀意見，就原審採證 認事及量刑適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為 事實上爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十九 日
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