最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三四六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳柏儒
選任辯護人 張崇哲律師
王炳輝律師
上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○一年六月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第一
五七二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字
第六九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告吳柏儒有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以被告公務員，對於非主管、監督之事務，明知違背法律，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益之罪，量處有期徒刑六年，褫奪公權五年，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴民國九十八年四月二十二日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」本件原判決適用上開規定，論以被告犯對於非主管或監督事務圖利罪（見原判決第六二頁），於事實欄內認定：砂石業者蔡敏聰於九十七年十月十四日，承租南投縣仁愛鄉眉溪段第一四之二、一四之一四、一四之二二地號土地（下稱本件土地），再僱工盜採土石及堆置。被告明知依水土保持法第十二條第一項第二款規定，水土保持義務人於山坡地或森林區內從事採取土石行為
，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關（南投縣政府）核定；依土石採取法第三條第一項規定，土石採取，應依土石採取法取得土石採取許可。蔡敏聰於本件土地上違法堆置之土石，與九十三年間「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關，且公務員執行職務知有犯罪嫌疑，依刑事訴訟法第二百四十一條規定，應為告發外，不得依區域計畫法第二十一條第一項有關限期拆除其地上物恢復原狀之規定，命蔡敏聰將盜採後堆置之土石清除外運，否則無異使蔡敏聰得於限期內將盜採後堆置或繼續盜採之土石外運販賣圖利。竟基於對於「非主管、監督之事務」，明知違背上開水土保持法、土石採取法之規定，利用職權機會圖其他私人不法利益，及行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之接續犯意，虛偽登載不實事項於其所掌之公文書即南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表、九十八年二月三日違反區域計畫法處分書、九十八年二月十三日函等情（見原判決第四至七頁）；並於理由中說明：被告既負責違反區域計畫法查報案件之處理，對不法案件自有依職權詳加查證之必要，若有涉及刑事犯罪之情形，更有依法告發之義務。被告既已明知蔡敏聰在本件土地上盜採土石，涉嫌違反土石採取法、水土保持法及竊盜罪嫌，卻未依法向偵查（調查）犯罪機關告發，及會辦南投縣政府工務處、農業處（下稱工務處、農業處），而刻意依區域計畫法第二十一條第一項有關限期拆除其地上物恢復原狀之規定，作成行政處分，命蔡敏聰將盜採後堆置之土石清除外運等語（見原判決第五九頁），原非無見。惟原判決認定被告明知違反法律規定，究係指水土保持法第十二條第一項第二款、土石採取法第三條第一項，抑或包括刑事訴訟法第二百四十一條、區域計畫法第二十一條第一項之規定，似乎前後不一，所為事實認定及理由說明，亦有歧異，已不無可議。又原判決認定在本件土地上採取土石，違反水土保持法第十二條第一項第二款、土石採取法第三條第一項之規定者，似係蔡敏聰，即被告有無明知而違反上開水土保持法、土石採取法之規定，並非全無疑義。另蔡敏聰在「承租」之本件土地上採取土石，並非必然成立竊盜罪，且違反上開水土保持法、土石採取法之規定，係分別處以水土保持法第三十三條第一項第二款、土石採取法第三十六條所定罰鍰，尚非即屬犯罪行為（違反水土保持法第十二條之規定，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，始成立同法第三十三條第二項之罪）。被告有無「明知」蔡敏聰涉嫌犯罪，應依刑事訴訟法第二百四十一條規定告發，尚非全無審酌之餘地。原判決認定被告「明知」違反「法律」而為圖利行為，並未進一步說明論斷所憑理由，難認適法。⑵原判決認定被告不得依區域計畫法第二十一條第一項有關限期拆除其地上物恢復原狀之規定，命蔡敏
聰將盜採後堆置之土石清除外運。否則無異使蔡敏聰得於限期內將盜採後堆置或繼續盜採之土石外運販賣圖利等情（見原判決第五頁）；並於理由中援引證人即南投縣政府地政處（下稱地政處）副處長陳錦白於調查員詢問時陳稱：行為人違法採取土石或盜採砂石後，再違反土地使用分區，而堆置於非都市計畫土地上，不能依區域計畫法處罰行為人及命令清除土石恢復原狀。地政處會以行為人涉嫌竊盜，移送司法機關偵辦。地政處辦理違反區域計畫法查報案件，並會同相關單位辦理現場會勘時，若行為人無法提供土石合法來源文件，不可逕依區域計畫法處分及命令清除土石恢復原狀，必須確認土石來源及要求行為人提供土石合法證明文件等語為據（見原判決第五九頁）。倘若無訛，被告似明知違反區域計畫法第二十一條第一項有關限期拆除其地上物恢復原狀之規定，仍然作成命蔡敏聰將盜採後堆置之土石清除外運之行政處分。又原判決事實欄認定被告係擔任地政處地用管理科科長（改制前地政局地用管理課課長），負責非都市土地使用編定後各種用地之管制業務等情（見原判決第一頁）；並於理由中說明有關違反區域計畫法及非都市土地使用管制規則部分，係被告業務職掌範圍等語（見原判決第二一頁），則被告經辦蔡敏聰違反區域計畫法部分，並作成行政處分，是否應屬其主管（或監督）之事務？若被告有違背區域計畫法第二十一條第一項之規定，作成行政處分，以圖利蔡敏聰情事，則檢察官上訴意旨認應成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務圖利罪，似非全然無據。原判決未加辨明，遽認被告係犯同條項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，未為必要之論敘說明，致檢察官上訴意旨執此指摘，難謂於法無違。⑶貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務圖利罪，所稱違背法律，並非僅指違反與公務員執行特定職務有關之法律規定而已，應兼及法律課予刑事責任之犯罪行為。原判決認定被告於職務上所掌之公文書登載不實，並持以行使等情，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪（與對於非主管或監督事務圖利罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係），而未認定或說明此等犯罪行為是否屬於違背法律之範疇，有欠妥當。⑷原判決認定蔡敏聰在本件土地上違法採取土石，總計數量為一萬七千九百六十立方公尺，按第三河川局標售價格每立方公尺新台幣（下同）三百五十元計算，獲利六百二十八萬六千元等情，並未於理由中說明所謂第三河川局標售土石價格每立方公尺係三百五十元，及應以此價格計算所憑依據，亦未就此踐行調查證據程序，自非允洽。又證人即蔡敏聰僱用在本件土地擔任現場負責人之李東樺於調查員詢問時證述：本件土地上每平方公尺土石外運出售之價格為二百三十元至二百八十元等語（見法務部調查局南投縣調
查站卷第一○○頁）。原判決不採李東樺所證上情，而採用所謂第三河川局標售土石價格，據以計算蔡敏聰獲利金額，並未扼要說明所憑理由，同非允洽。㈡刑事訴訟法第一百九十八條規定，鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任就鑑定事項有特別知識經驗、經政府機關委任有鑑定職務者充之。原判決理由說明卷附南投縣仁愛鄉○○段○○○○○地號土地旁地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖（見法務部調查局南投縣調查站卷第二○四至二○六頁，下稱本件地形實測圖等文書），係檢察官囑託光波工程顧問有限公司（下稱光波公司）鑑定，由光波公司所出具之鑑定報告，合於刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條之規定，具有證據能力，並援引作為認定被告圖利蔡敏聰金額之依據（見原判決第一三、六○、六一頁）。然原判決未敘明所謂檢察官囑託光波公司鑑定之依據，而稽之卷內資料，台灣南投地方法院檢察署係函請南投縣政府警察局刑事警察大隊會同測量公司、相關人員，測量盜採砂石面積、數量等情，有該署九十八年三月二十三日投檢兆平九八他一六四字第五四六一號函影本在卷可按（見九十八年度偵字第一八八六號影印卷二第四至七頁）。假使無誤，檢察官似未囑託光波公司鑑定，原判決理由有關檢察官囑託光波公司鑑定之說明，與卷內資料未盡相符。又本件地形實測圖等文書是否合於刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零六條第一項、第二百零八條有關鑑定之規定，具有證據能力，亦不無疑問。原判決遽認本件地形實測圖等文書，具有證據能力，並援引作為認定被告圖利蔡敏聰金額之依據，自有未當。以上，或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 劉 介 民
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日
V